2017年宁波大学法学院621综合课1之国际私法考研强化模拟题
● 摘要
一、论述题
1． 二战后连结点呈现出哪些发展方向?
【答案】连结点是冲突规范系属中借以确定国际民商事关系应当适用什么法律的部分。连结点是一种把冲突规范中“范围”所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介，反映了该法律关系与一定地域的法律之间存在着内在的实质的联系或隶属关系。二战后连结点的发展方向表现为:
（1）由僵硬向灵活方向发展
传统的冲突规范极为概括，往往只给某一类法律关系规定一个连结因素，如“侵权行为之债适用侵权行为地法”。第二次世界大战以后，法律关系变得越来越复杂多样，在侵权领域，除一般的侵权行为以外，还有产品责任、交通事故、环境污染、国际诈欺、国际诽谤、不正当竞争等，从而使侵权这一法律关系复杂化、多样化。在这种情形下，如果仍然给侵权行为之债规定一个硬性的连结因素，既不科学，也不实用，给司法实践带来难题，容易导致不合理的判决。因此，国际上出现了对传统冲突规范进行“软化处理”（softening process）的潮流。而使连结因素由僵硬向灵活方向发展则是“软化处理”的一个主要手段。
①最能体现这种发展方向的是美国《第二次冲突法重述》对《第一次冲突法重述》的取代。“所有严格和硬性的法则，大多已被弹性的法则所取代”。对连结因素进行软化处理的思想萌芽，起源于欧洲，并从最具灵活性的合同法领域开始。杜摩兰主张的“意思自治”原则，不仅允许当事人明示选择合同准据法，还允许默示选择合同准据法。但在当事人没有作出明示法律选择时，很难在当事人的默示意思与法官认为当事人本应有的意思之间划出明确的界限。推定的当事人意思，不过是法官自己的意思。随着“意思自治”原则的演进和扩大，具体案件的裁判者确定法律适用的权力，不可避免地越来越大了。
②“最密切联系”是另外一个灵活性连结因素。适用与法律关系有最密切联系的国家的法律，本是连结因素的自然要求，其理论渊源可追溯到萨维尼的“法律关系本座说”，即每一法律关系都应由依其性质而隶属的法律支配，并认为本座之所在，亦即联系之所在。深受萨维尼影响，并对英国“合同自体法”理论有深刻影响的韦斯特莱克（Westlake ）曾明确主张用与行为和法律制度间有最密切和最真实的联系取代硬性的连结因素。随后，美国学者里斯明确提出了“最密切联系”原则，并把它作为美国《第二次冲突法重述》的理论基础。由于这种方法在指导法律适用上的灵活性、合理性，很快为世界各国所接受。
③采用灵活的连结因素的做法，虽然起始于合同领域，现在却远远超出了这个范围。美国的一些法院，便抛弃传统的硬性连结因素，主张适用与侵权有最密切联系的法律; 英国学者更比照合同自体法理论，提出了“侵权行为自体法”（proper law of the torts）的主张，即在决定侵权的法律适用方面，不再完全求助于侵权行为地这样的封闭连结因素，而是由法院根据案件的具体情况，
选择适用与案件有最密切联系的法律。目前，以最密切联系作为连结因素，在合同、侵权以外的其他领域也是存在的。我国现有立法和司法解释也多处直接规定最密切联系为连结因素。
④对连结因素的软化是有限度的因为传统的连结因素是通过几百年的实践发展起来的，包含许多合理的东西，不能也不应简单地否定它; 需要否定的只是其中不合理的东西，合理的东西仍要保留。也就是说，我们分析最密切联系仍要以传统连结因素，如当事人国籍、住所、行为地、标的物所在地等作为基础，只不过分析的范围更广、更具综合性。
（2）由简单向复杂方向发展
这一方面表现在连结因素数量的增多; 另一方面表现在复数连结因素类型的增加。从法则区别说开始，法律行为方式的有效，都是依“场所支配行为”原则解决的，即法律行为的方式依行为地法有效则到处有效; 法律行为的方式依行为地法无效则到处无效。然而，受国际上法律行为方式简式主义的影响，各国已经不再固守上述原则，而是增加连结因素以维持法律行为的有效，这体现在结婚的形式要件的有效性、合同形式的有效性、遗嘱方式的有效性等多个方面。此外，在侵权领域、婚姻家庭领域，各国都纷纷增加了连结因素的数量。因这种方法简便易行，其影响范围相当广泛。
冲突规范主要有四种类型，单边冲突规范的明确、固定性自不必说，就是传统的双边冲突规范的连结因素也大都是单一的，只有选择性冲突规范和重叠性冲突规范的连结因素是复数的。此外，国际上出现了新的冲突规范，其连结因素的运用出现了新的形式，如结合性连结因素的运用、互补性连结因素的运用。结合性连结因素的运用，是由于某些法律关系本身的复杂性，不能由单一的连结因素所指引的法律来调整，而将两个以上连结因素所指定的法律结合起来适用，才能达到合理调整的效果。所谓互补性连结因素的运用，是由于对某一法律关系只确定-个连结因素往往无法满足法律关系发展的需要，于是，人们对同一类法律关系确定几个连结因素，依次适用各连结因素所指定的法律，各连结因素相互补充，共同调整某一类法律关系。这种性质的冲突规范在第二次世界大战以后日见增多。可以肯定，由于连结因素的数量有限，而国际民事、商事、海事关系及因此发生的纠纷类型越来越多，创新连结因素的组合形式、运用方式将是一个好的方法。
（3）连结点含义的多样化趋势
第二次世界大战以后，某些资本主义国家为达到不同目的、执行不同功能，对诸如住所、侵权行为地等连结因素因使用的场合不同，而赋予不同的含义。不论在大陆法系国家还是在普通法系国家，侵权行为地传统上是确定管辖权和法律选择的连结因素，但在指引法律选择时其含义要广泛一些。
在不同场合，根据不同功能，确定连结因素的不同含义，这种做法是妥当的，也是必要的。我国也有这种做法，如最高人民法院关于《贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见》指出:“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。”所以，在冲突规范不断发展和精确化的过程中，对不同情形下的连结因素赋予不同含义是一个好的方法。如果冲突法领域的这种概念非常丰富、系统、全面，识别问题的解决就要容易得多。
2． 试论外国国家的国际民事诉讼地位。
【答案】国家是国际私法的特殊主体，外国国家及其财产原则上享有司法豁免权。司法豁免权是国家主权原则在国际民事诉讼领域的具体体现，它是指一个国家及其财产非经该有关国家明确同意不得在另一个国家的法院被诉，其财产不得被另一国家扣押或用于强制执行。
具体而言，它包括:
（1）管辖豁免，即非经某一外国国家明确同意，任何国家的法院都不能受理以该外国国家为被告或以该外国国家的财产为诉讼标的的案件。然而，依据国际社会的一般做法，一国法院可以受理外国国家作为原告所提出的诉讼; 而且，该国法院也有权对该诉讼中的被告所提出的同本案直接有关的反诉进行审理。
（2）诉讼程序豁免。即使外国国家已明确同意放弃司法管辖豁免权而作为被告在一国法院被提起诉讼，也仍然不得强迫它出庭作证或提供证据以及实施其他诉讼行为，也不得对它的财产采取诉讼保全等诉讼程序上的强制措施。
（3）强制执行豁免。国家司法豁免权的放弃必须以明示的形式进行，而且具有严格的针对性。非经该外国国家明确同意，仍不得根据有关法院的判决对它的财产实行强制执行。除非存在相反的条约规定，国际社会的做法一般都是原则上给予或承认外国国家的司法豁免权。我国也主张国家及其财产豁免权是国际法上的一项基本原则。
3． 论反致。
【答案】（1）反致的概念
反致（renvo ）有广义与狭义之分。广义的反致包括狭义的反致（remission ）、转致（transmission ）、间接反致（indirect remission）和外国法院说（foreign court theory）。
①狭义的反致，指对于某一国际私法案件，法院按照本国的冲突规范本应适用外国法，而该外国法中的冲突规范指定应适用法院地法，法院结果适用了法院地国的实体法。这种反致又称“一级反致”
②转致，指对于某一国际私法案件，甲国法院按照本国的冲突规范本应适用乙国法，乙国的冲突规范又指定适用内国法，甲国法院因此适用了内国实体法。转致义称“二级反致”。
③间接反致，指对于某一国际私法案件，甲国法院依本国的冲突规范应适用乙国法，依乙国的冲突规范又应适用丙国法，而依丙国的冲突规范却应适用甲国法，甲国法院因此适用本国的实体法作为准据法。
④外国法院说，是英国等普通法系国家特有的反致制度，它是指英国法官在处理特定范围的国际私法案件时，如果依英国的冲突规范应适用某一外国法，英国法官应“设身处地”地将自己视为在外国审判，再依该外国对反致所抱的态度，决定应适用的法律。因此，如果英国冲突规范所指向的那个外国承认反致，就会出现所谓“双重反致”; 如果英国冲突规范所指向的那个外国法不承认反致，就只会出现“单一反致”的结果; 如果英国冲突规范所指向的那个外国法还承认转致，其适用结果还可能出现转致，从而适用第三国的内国法。
（2）反致问题是基于以下三个互相关联的原因和条件而产生的: