2016年广东外语外贸大学610法学综合(法理学,民法总论,刑法总论)之《法理学》考研强化班模拟试题及答案
● 摘要
一、名词解释
1. 立法技术
【答案】立法技术是指立法主体在立法过程中采取的如何使所立之法臻于完善的技术性规则,或者说是制定和变动规范性法律文件活动中的操作技巧和方法。例如,法的构造技术、语言技术。仟何国家或立法卞体要使所立之法能有效地发挥作用,不能不重视立法技术,以使立法臻于完善。
2. 免责与无责任
【答案】法律责任的减轻和免除,即通常所说的免责。“免责”同“无责任”或“不负责任”在内涵上是不同的。①免责以法律责任的存在为前提,是指虽然违法者事实上违反了法律,并且具备承担法律责任的条件,但由于法律规定的某些主观或客观条件,可以被部分或全部地免除(即不实际承担)法律责任。②“无责任”或“不负责任”则是指虽然行为人事实上或形式上违反了法律,但因其不具备法律上应负责任的条件,故没有(即不承担)法律责任。
3. 法律解释与学理解释
【答案】(1)法律解释是指一定的人或组织对法律规定含义的说明。法律解释既是人们日常法律实践的重要组成部分,又是法律实施的一个重要前提。从我国法律的实际运行过程看,我国法律的正式解释大体上可以分为立法解释、行政解释和司法解释。法律解释具有以下几个特点:①法律解释是对具有法律效力的规范性法律文件的说明; ②法律解释的主体这里特指享有法定法律解释权的人或组织; ③法律解释从性质上看是一种创造性的活动,是立法活动的继续; ④法律解释通常是在法的实施过程中进行的。
(2)学理解释,又称非正式解释,一般是指由学者或其他个人及组织对法律规定所作的不具有法律约束力的解释。这种解释是学术性或常识性的,不被作为执行法律的依据。虽然如此,非正式解释在法律适用、法学研究、法学教育、法制宣传以及法律发展方面还是有着很重要的意义。
(3)学理解释是法律解释的一种。法律解释可以根据不同的标准分为正式解释与非正式解释。正式解释是指由有权解释法律的国家机关对法律所作的解释,又称“有权解释”,是“非正式解释”的对称。这种解释具有法律效力。正式解释又可分为立法解释,司法解释,行政解释。由此可见,学理解释是法律解释的一种。
4. 第一性义务与第二性义务。
【答案】根据义务之间的因果关系,可将义务划分为第一性义务与第二性义务。①第一性义务与
第一性权利相对,是由法律直接规定的或由法律关系主体依法通过其积极活动而设定的义务,其内容是不许侵害他人的权利,或适应权利主体的要求而作出一定行为的义务。义务主体以自己的作为或不作为满足权利主体的合法主张。②第二性义务与第二性权利相对,其内容是违法行为发生后所应负的责仟,如违约责仟、侵权责仟、行政赔偿责仟等。
5. 特别法
【答案】根据法的适用范围为标准将法分成一般法与特别法。一般法指对一般主体、一般事项,在一般时间、一般空间范围内有效的法。特别法是指其适用范围限于特定的人、特定的时间、特定地区或特定的事项的法律。如教育法属于一般法,相对而言,高等教育法便是特别法,在同一位阶上的法律,特别法优于一般法。
6. 积极行为
【答案】积极行为,又称“作为”,指以积极、主动作用于客体的形式表现的、具有法律意义的行为。根据行为的表现形式不同,可以把法律行为分为积极行为和消极行为。在法律上,这两种行为不能反向选择,即当法律要求行为人作出积极行为时他就不能作出消极行为,当法律要求行为人作出消极行为(禁止作出一定行为)时他也不能作出积极行为,否则就构成了违法行为。
7. 处理
【答案】处理是指法律规则中具体要求人们做什么或禁止人们做什么的那一部分。法律规则由假定、处理、制裁三部分构成。假定是法律规则中指出适用这一规则的前提、条件或情况的部分; 制裁是法律规则中指出行为要承担的法律后果的部分。处理是法律规范中规定的可以怎样行为,应该怎样行为和禁止怎样行为的行为标准的部分,是法律规则中的核心部分,是行为人的指导规范。处理是法律规范中为主体规定的具体行为模式,即权利和义务,它指明人们可以做什么、应该做什么、不能做什么,以此指导和衡量主体的行为。
8. 法的时间效力
【答案】法的时间效力,是指法的效力起始和终止的期限以及有无溯及力的问题。①法的生效。公布是法的重要特征,也是生效的前提。在多数情况下,法律自公布之日起生效。②法的终止,是指法的效力绝对消灭。这有两种情况:一是明示终止; _是默示终止,即事实上发生法律冲突时,按照本国确定的原则使该法实际上终止。③法的溯及力,是指新法颁布后对在此以前的行为和事件是否适用的问题,即是否溯及既往的问题,如果适用,则该法有溯及力,反之则没有溯及力。
二、问答题
9. 简述中国特色社会主义法治道路中依法治国与依法执政的有机统一。
【答案】(1)依法治国与依法执政的提出
党的十五大确立了依法治国基本方略,党的十六大正式提出了依法执政基本方式。依法治国基本方略与依法执政基本方式的有机统一,既保证了社会主义法治的政治方向,又为社会主义法治提供了坚实的政治基础和政治保障。
(2)依法执政的确立
依法执政基本方式的确立,反映了中国共产党人对国家与政权规律的深刻认识,对现代政党
制度、政党政治和执政党执政规律的深刻认识,对自己从领导人民为夺取国家政权而奋斗的党(革命党)到成为领导人民掌握全国政权并长期执政的党(执政党)这一历史地位的根本性转变的深刻认识,对自己半个多世纪执政经验和教训的深刻反思和科学总结,对自己如何担当起执政党的使命、如何巩固执政地位、如何提高执政能力、如何执政兴国等根本性问题的深刻认识和理性自觉。
(3)依法执政与依法治国的关系
对依法执政与依法治国关系的深刻认识,对依法执政与立法、执法、司法等关系的深刻认识,是中国共产党执政意识的升华,是依法治国理论的丰富。依法执政基本方式的确立体现了当代中国共产党人及其领导集体立党为公、执政为民的宗旨和总揽全局、协调各方的政治智慧和执政能力。
(4)社会主义法治是依法治国与依法执政的统一
依法执政是中国共产党执政方式的历史性变革,这一变革的意义在于,党彻底摈弃了自20世纪50年代形成并延续到70年代末的党内盛行的“法律只能作为办事的参考”、“要人治不要法治”的传统习惯,也超越了80年代初期党中央提出的“党必须在宪法和法律的范围内活动”的一般要求,实现了党既严格守法又领导立法、保证执法和司法的有机统一,实现了党的领导、人民当家作主、依法治国的有机统一,极大地推动了中国社会主义法治文明的进步。
10.法律规则的一般性是指什么? 如果一个法律规则设定了当事人之间的赡养义务,另外,某一个判决书中肯定了当事人之间存在的赡养义务,这种法律规则设定的义务和判决书中设定的义务不同点在哪里?
【答案】(1)法律规则的一般性是指法律规则不是针对某个人、某件事而立的,而是针对一类人、一类事而立的,法对行为的调整表现为一种规范性调整,而非个别性调整。法律规则在其生效期间内对其指向的对象反复使用。
(2)法律规则设定的义务与针对个别人或事项的判决设定的义务不同,主要表现在:
①法律规则是普遍的行为模式,具有可重复适用性。法律规则设定的义务在承认其法律效力的时间空间范围内可以对其行为对象重复适用,具有普遍的约束力。这与针对个别人或事项的判决设定的义务不同,判决中确定的义务只具有一次性的效力,不能反复要求义务人履行。
②法律规则可以适用于一定的角色群或适用于一定法域中所有的人,即法律规则不是针对特定的个人的,而是对具有相同特性的个体普遍适用的,即具有适用的普遍性。因此任何人都必须承担法律规则中设定的义务。相比之下,判决书中的义务对当事人有拘束力,当事人之外的行为人不必承担判决书中的义务。
③法律规则设定的义务是一种潜在的义务,特定的人只有达到一定的条件时才存在承担相应义务的必要。判决中设定的赡养义务是一种具体的现实的义务,义务人必须履行,因为判决中确认就是对法律规定条件的一种肯定。
三、论述题
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