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一、简述题

1． 法对政治的作用体现在哪些方面?

【答案】法对政治的作用体现在以下几个方面:

（1）协调政治关系

政治关系是人们在社会生活中，基于特定的利益需求而形成的，以政治强制力量和权利分配为特征的社会关系。其内容包括:

①政治权力关系。这些权力关系都要经由一定的法律机制加以协调。宪法的功能主要是协调权力关系，同样，部门法对于权力关系的协调也具有重要功能。

②政治权利关系。法律把政治权利规范化，保证政治权利落到实处，同时规定剥夺危害国家安全及其他严重刑事犯罪人的政治权利，对于他们做出政治上的否定性评价。由于政治权利实际上反映着公民同国家的关系，法律确保政治权利的实现，有利于国家政治生活的良险运行。

政治关系的基础是政治利益，法律通过分配政治利益来协调政治关系。法律为政治统治权力赋予合法的外衣，使其具有社会正当性。法律作为一种特殊的政治力量的体现，把统治阶级的共同利益确认为社会的普遍利益，或者是人民的利益、国家的利益。法律一旦宣布某些利益为国家的根本利益，这些利益就获得了最大限度的神圣不可侵犯性。法律只是统治阶级的共同利益决定的具有国家形式的共同意志的体现，在不危害这种共同利益的前提下，法律为处理不同利益主体之间的横向矛盾或纵向矛盾制定各种准则，从而把人们本质上为了自己的利益而进行的政治斗争限制在一定的范围之内，保持社会的政治稳定。

（2）规范政治行为

①政治行为是人们在特定利益基础上，围绕着政治权力的获得和运用、政治权利的获得和实现而展开的社会活动。

②作为政治关系的直接动态表现，政治行为包括政治斗争、政治管理、政治统治和政治参与等多种形式。

a. 从一定意义上说，法律是政治斗争的产物，又是政治斗争的手段。政治斗争的类型反映着法律的历史类型，体现着法律的本质; 反过来，法律的本质规定着政治斗争的程度和方式。在政治斗争中，主体各力一都力图居于支配和控制地位，即掌握政治统治权。

b. 进行政治统治，离不开法律的运用，尤其在一个民主社会，政治统治就是法律统治，即形成一种法治秩序。

c. 法律还为公民进行政治参与提供必要的途径，使普通公民通过合法活动实现对政府的相应的控制。

d. 如果说政治统治是国家政权的前提，那么政治管理就是国家政权的基础。以市场经济为经济基础的现代政治管理则以法律手段为根本，使政治权力规范化，把政治领导、政治决策、政治组织、政治协调、政治监督等政治管理方式纳入法律轨道，保证政治法治化的形成和维持。

（3）促进政治发展

政治发展是指对政治关系的变更和调整，表现为政治革命和政治改革。政治关系的质变过程即政治革命，其斗争锋芒指向实行统治的阶级或政治集团，其首要标志是夺取政权。所以，一般地说，政治革命都要冲破体现旧的统治阶级国家意志的法律，而不可能在旧社会的“法制基础”上进行。所以一旦革命成功，胜利者又要以法律巩固自己的成果，法律乃是革命成果的记录。

政治改革是政治关系的量变过程，是对政治关系的调整和完善。政治改革作为一种有计划有步骤的政治变革，往往都伴随着法律变革。法律使政治措施既具有合理性，又具有现实性; 法律能够为政治改革指明方向，为政治改革创造良好的环境，保障政治改革的顺利进行并巩固政治改革的成果，从而防止和清除政治弊端，推动政治不断进步。

（4）解决政治问题

政治的核心是国家政权问题。有的政治问题要靠暴力甚至战争来解决，但同时也有许多政治问题可以也能够用法律手段去解决。

2． 如何理解霍姆斯“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”这句名言?

【答案】霍姆斯关于“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”的观点最早出现在1880年他对兰德尔论合同法的书所撰写的评论中。稍后，在其同年出版的巨著《普通法》中，他再次重申了这个观点。

（1）该论断的法学思想背景

①当时的大陆法系和普通法系盛行的是严格的法律形式主义。严格的法律形式主义要求人工法律概念体系、法律公理体系以及案件与法律规则（规范）的完全对应。如果能够实现这一目标，那么法治的价值就能得到完全的实现，但是这三个方面的要求都是达不到的。但不管是大陆法的法典化，还是英美法的法律重述都只是对法律概念的严格的追求，所以法律概念部分是实体法规则强加的，它不能构成形式系统要求的人工符号体系。既然人工法律概念体系不可能，那么利用法律概念作出判断的法律命题组成的法律公理体系就是不可能的。

②霍姆斯对法律形式主义进行了猛烈的抨击。他在《普通法》一书开篇就说:“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。……法律不能被当作由公理和推论组成的数学书。”同时他在《法律的道路》中认为，在“决定法律的内容及其发展的力量”问题上，存在着一种谬误的观念，即“在法律发展中惟一发挥作用的力量是逻辑”。

（2）霍姆斯论断的主要思想

①按照霍姆斯的理解，如果仅仅从形式方面来看，法律发展的过程是逻辑的。因为法院作出的每一个新的判决，往往都是根据已有的先例，按照严格的逻辑规则推理获致的。从外观上看，法律推理的过程似乎仅仅是一个封闭的形式理性的过程，但是，不应忽视的是，每一个先例其实都是有其特定的历史语境。即隐藏在先例背后的那些习惯、信仰和需求，才是先例之所以具有合法性的真正基础。

②霍姆斯虽然也强调逻辑方法、形式对法的重要性，但与此同时，也指出尽管逻辑的方法和形式满足于植根于每个人心中确定与和谐的追求，但确定性往往只是个幻想，在逻辑形式背后存在相互竞争的各种立法理由的相关价值和重要性的判断，它常常是含糊不清和无意识的判断。他就此指出，任何事物的产生在广义上的确存在其前因后果，法律的发展自然也不例外，也是逻辑地发展着的。虽然按照这种观点，严格的逻辑推理的确使法律或者判决具有了理性和科学的色彩，但是较之更甚的危害性在于，由于过于关注逻辑的严密性和完整性，往往容易导致法律严重脱离经验世界而日渐封闭，其活力日渐枯萎，最后蜕化成为社会发展的栓桔。

（3）正确认识法律推理在法律适用中的价值

霍姆斯反对逻辑，主张法律的生命在于经验，本质上是一种与时俱进的法律发展观。很明显，他反对的只是认为法律中惟一起作用的是逻辑的观点，而绝不是反对逻辑的作用。应该正确认识法律推理在法律适用中的价值。

①法律推理只是法律的形式要件。真正的逻辑学从来就不能成为法律的一个来源，它只能当作从公认的各种法律来源中获取包含在它们之中的东西的一种工具。依靠法律推理，可以审查一个法律体系，以发现其不一致和脱节之处，制定出处理现代文明中错综复杂问题的法规。事实上，霍姆斯也曾说过，为了表达普通法的一般观念，除了逻辑以外其他工具也是需要的。他反对的只是认为法律中惟一起作用的是逻辑的观念，而并小是反对逻辑的作用。

②法律推理观并非只是演绎推理，而是包括类比推理、归纳推理、回溯推理等在内的广义法律推理观。霍姆斯所反对的仅仅是演绎推理，事实上，他认为“在法律发展中惟一发挥作用的力量是逻辑”在最宽泛的意义上的确是正确的。因为思考问题的基本前提就是认为每一现象中都存在前因后果关系。在最宽泛的意义上，法律的确与任何其他事物一样，是一个合乎逻辑的发展过程。

③法治即规则之治的前提是社会的相对稳定性。在一个急剧变化的社会背景下，传统的法律概念和规则无法适应现实，以往的法律概念和法律理论可能已经无法直接运用到新的案件事实之中。法官严格利用逻辑推理进行判决可能会得出“合法不合理”的判决，此时，必须对案件事实进行分析，基于实质正义，作出自己的经验判断。法律工作者必须在既定的法律规则下，追求法律的确定性目标，对同样案件同样处理。各种规则与程序是法官行为共同的保障，法官的基本工作就是忠实于法律，将自己的各种认识纳入合法性思维的框架之内。

④正如耶林、霍姆斯和卡多佐所揭示的，目的才是整个法的创造者，目的是由历史、社会和政治决定的，是不断变化的。从某种意义上说，法律规范制定和适用所重视的形式逻辑在法律实践中是目的论的仆人，但是法治预设了相对稳定的社会，这也是社会的常态。此时社会福利函数