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一、简答论述题

1． 试论法不溯及既往作为法治原则的意义。

【答案】法的溯及力问题是法的时间效力的重要部分。法的溯及力是指新法颁布后对在此以前的行为和事件是否适用的问题，即是否溯及既往的问题，如果适用，则该法有溯及力，反之则没有溯及力。在当代刑法中采用如下做法:从旧原则，即无溯及力; 从新原则，新法有溯及力; 从轻原则，即比较新旧两法，适用那个对被处罚人处理较轻的法律; 从新并从轻原则，即新法原则上溯及既往，但旧法对作为人的处罚较轻时则从旧法; 从旧兼从轻原则，即新法原则无溯及力，但新法对行为人处罚有利时则从新法。我国按照“以人为本”的要求，灵活适用溯及力原则，基本上适用从旧兼从轻原则。

“法不溯及既往”是一项基本的法治原则。美国1787年宪法规定:追溯既往的法律不得通过。法国民法典规定:法律仅仅适用于将来，没有溯及力。在我国，“法无溯及力”同样适用于民法、刑法、行政法等方面。这一原则的意义主要体现在以下几方面:

（1）禁止溯及既往（禁止事后法）原则源于法律的本质

法律一方面具有安定的机能，另一方面又具有推动或塑造的机能。即法律在保障社会生活的延续，保障国民的权利和正当期盼的同时，能够使所建立的秩序与社会演变相适应，甚至在特定意义上来促进这种演变。国民相信法律规范的真实性，并将其生活计划置于刑法中，实施法律所允许实施的行为，不实施法律所禁止实施的行为; 于是，法律规范起到了指弓}、促进或者决定人们行为的作用。显然，法律规范不可能在其付诸生效之前指引、指示人们的行为。如果法律规范溯及既往，人们对法律规范的正当期盼的失落，会导致对法律规范失去信心，进而摧毁法的社会机能。

（2）禁止溯及既往是保障国民自由的要求

因为国民总是根据现行有效的法律计划和实施自己的行为; 在这种情况下，国民之所以是自由的，是因为现行有效的法律可以预见，人们完全可以在法律允许的范围内自由行事。国民绝不可能预见到立法机关在其行为后会制定何种法律，故不可能根据行为后的法律安排现在的行为。如果现在的合法行为，会被将来的法律宣告为非法，进而给予制裁，国民就没有丝毫自由可言。正因为禁止事后法是为了保障国民自由，所以，禁止事后法只是禁止不利于被告人的溯及既往，如果新法有利于被告人，则可以溯及既往适用新法。更有甚者，在新法处罚较轻或者不处罚的情况下，对原来根据旧法所作的判决也必须改判为较轻的刑罚或者宣告无罪。这是为了使刑罚的处罚范围降低到最低限度，从而扩大国民的自由。

（3）禁止溯及既往既是司法原则，也是立法原则

因为刑法适用上的溯及既往与刑事立法上的溯及既往都会损害国民的预测可能性、侵犯国民自由; 即使一般来说，新法优于旧法，但是，旧法也是适应当时社会的法律，不可认为新法能适应

以往时代的需要。

2． 美国法官休厄特曾有一句名言，说:“（法官）不仅要主持正义，而且要人们明确无误地、毫不怀疑地看到是在主持正义，这一点不仅重要，而且是极为重要的”。试谈你对这句话的理解，并论法官可如何做到这一点。

【答案】（1）法官裁判案件的思维特点是要保持中立性。

①司法中立是司法权威的一个重要保障，是司法获得公众信任的源泉。司法中立包括司法权与立法权、行政权的中立; 司法权在政府与民众、公与私之间的中立; 司法权在诉讼当事人之间保持中立。

②具体内容包括:法官与案件和案件当事人没有利害关系，即主体中立; 诉讼制度的设计使法官处于当事人“等距离”的不偏不倚的中立地位，即制度中立; 审判案件的法官有良好的品行和能力，用中立的立场、语言和力式驾驭庭审，即庭审中立。法官始终以一个“正义的守护者”的身份来实现司法公正。

③中立性思考中最重要的是法官相对于当事人和案件的中立。它要求法官在司法活动中相对于控诉一方或者辩护一方的活动没有明显的倾向性，始终处于中立的裁判者地位的属性。法官严守中立是由司法权的特殊性所决定，也是法官独立性所要求的法官角色定位。

（2）事实上，法官在司法活动中表现出超然、中立、刚毅的品格，保证不偏不袒地审理案件，使当事人看到的是文明、威严、博学、亲和的法官，当事人及公众在心理上就会产生公正感和信任感。由此作出裁判，当事人的服判息诉率必然上升。如果法官不能保持中立，其裁判结果的公正性就会受到怀疑。

（3）在司法活动中，法官应平等对待各方当事人，对于任何公民，不论其民族、种族、性别、职业、社会出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限如何，都不能给予特殊的优待，也不能予以任何歧视。

①我国法律确认和保护公民在享有权利和承担义务上处于平等的地位，公民在适用法律上一律平等，法官对任何公民的合法权益都要平等的予以保护，对任何公民的违法行为都要平等地追究。在诉讼中，不管是机关团体、企事业单位还是普通个人，不管是国有企业法人还是私营企业法人，也不管是本地企业法人还是外地企业法人，或者是内资企业法人和外资企业法人，都是平等主体，都享有平等的国民待遇，平等地依法保护自己的权利，平等地承担义务。

②平等对等原则不仅是指公民在适用法律上一律受到法律保护，而且一律受到平等制裁，对于自恃地位高、权势大而企图逃避法律制裁者，坚决刹住其嚣张气焰，依法平等制裁，做到“同样的情况同样对待，不同的情况不同对待”，平等对待各方当事人，不搞地方保护主义，不办“关系案、人情案、金钱案”，维护国家法制的统一，这也是现代司法对法官的基本要求。

（4）综上所述，法官应当具有共同的法律思维来解决法律问题，但法律思维不单是法官的事，必须要得到社会各界的认同，不然，难有生根发芽的土壤。全民的法律思维的形成是一个渐进的过程，我国法治建设刚刚起步，在社会中培育法律思维还是一项艰巨的任务。在今后的法治实践进程中，要不断提高法律素养，增强对法律的信仰，树立法律至上的理念，尤其是在观念及社会

生活中建立起法律的最高权威，无疑是至关重要的。此外，根据司法公正要求，法官办案除坚持将合法性思考摆在第一位的考虑因素外，还要考虑到办案的社会效果。

①要正确处理好办案质量和效率的关系，既要坚持质量第一，确保案件裁判结果正确，经得起检验，又要讲究效率，树立“迟到的公正就是不公正”的观念，依法在法定期限内审结案件。

②要积极推广调解方式结案，能调则调，需判则判，争取多调少判，减少讼累和执行难度，以实现法律效果与社会效果相统一，维护司法权威。

③法官要从自己的一言一行、一举一动，从办案的每一个环节抓起，做到“不以善小而不为，不以恶小而为之”，使法官的言行举止符合司法礼仪要求和法官职业要求，增强人民群众和诉讼当事人对法官的认同感，切实做到“司法公正树形象”。

3． 为什么说马克思主义法学的产生是文明社会法学史上的伟大革命?

【答案】马克思主义法学从产生到逐渐成熟，标志着文明社会法学发展史的伟大革命，拓展了文明社会法学发展的崭新天地。马克思主义法学的产生之所是文明社会法学史上的伟大革命，是因为:

（1）马克思主义法学的本体论意义

马克思主义经典作家在进行法学理论研究的过程中，始终把探讨法的现象的本体属性作为基本出发点。纵观马克思进行法学研究的全过程，马克思主义经典作家对法的现象本体属性的分析，大致可以分为二个层面:

①把法的现象放置到整个社会大系统中来加以考察，科学地确证法的现象在社会系统中的地位。

马克思明确指出不是国家和法决定市民社会，而是市民社会决定国家和法。社会系统是市民社会和政治上层建筑的矛盾统一体。法的现象乃是政治上层建筑的重要组成部分之一，它和国家一样受到市民社会的制约; 应当把市民社会理解为整个法的现象的基础，然后在法的现象世界中描述市民社会的活动从市民社会出发来阐明各种不同的法律问题及其表现形式，并在这个基础上追溯它的产生过程。

②对法的现象的本体属性进行逻辑的“思辨”，深入分析法的现象与社会生活条件的相互关系。 马克思主义法学关于法的现象的本体属性的命题，是一个具有多种规定性的分层次的综合性命题，认识到了法的现象的三个阶段的本质，它为历史唯物主义法学理论的完整性、系统性和体系性，奠定了坚实的理论基础。

③准确把握法的现象与社会系统之间的相互作用，探讨法的现象相对独立性的内在机理。 马克思主义经典作家充分肯定政治权力和法的现象对社会经济生活的反作用，并考察了上层建筑自身内部各个要素之间相互作用的复杂情形，认为一定的政治制度、文化精神、宗教信仰、历史传统、民族习惯、甚至自然地理环境等，也会对法的内容产生不同程度的影响。此外，认为法律上层建筑相对独立性的一个重要表现，还在于它并不紧跟着社会经济条件的变革而发生相应的变化，它有时会落后于社会经济基础并与其发展要求相矛盾，因而它的发展绝不是同社会经济条件的一般发展成比例的。