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2016年上海对外经贸大学WTO研究教育学院722民法、商法之《民法》考研导师圈定必考题汇编及答案

  摘要

一、名词解释

1. 排除妨害请求权

【答案】排除妨害请求权是指当物权的圆满状态受到占有以外的方式妨害时,物权人对妨害人享有请求其排除妨害、使自己的权利恢复圆满状态的权利。《物权法》第35条规定:“妨害物权或者可能妨害物权的,权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”妨害必须是以占有以外的方式形成的妨害,而且妨害应当是现实地造成了对他人的权利行使的阻碍。另外,妨害必须超越了正常的容忍限度,权利人才有权请求排除妨害。

2. 相邻关系

【答案】相邻关系是指两个或两个以上相邻不动产的所有人或使用人,在行使占有、使用、收益、处分权利时因给对方提供必要便利而发生的权利义务关系。相邻关系的特征包括:①相邻关系发生在两个以上的不动产相邻的所有人或者使用人之间; ②相邻关系的客体一般不是不动产和动产本身,而是由于行使所有权或者使用权所引起的和邻人有关的经济利益或者其他利益; ③相邻关系的发生常与不动产的自然条件有关,即两个以上所有人或者使用人的财产应当是相邻的。

3. 按份责任与连带责任

【答案】按份责任是指责任人一方主体为多数,各自按照一定份额承担责任。连带责任是指责任人一方主体为多数,各个责任人对外不分份额,向权利人承担全部责任(在共同责任人内部,仍然存在着责任份额的划分)。在权利人提出请求时,各个责任人不得以超过自己应承担的部分为由而拒绝; 承担超过自己份额的责任人有权向其他责任人请求予以补偿。

二者的区别主要表现在对外责任的不同:按份责任,责任人对权利人仅以其负担的份额为限承担责任; 连带责任,各责任人之间对于权利人的请求,不分份额,彼此连带的承担责任,权利人可请求任一或全部责任人承担一部或全部责任。

4. 无名合同

【答案】无名合同,又称非典型合同,指法律上尚未确定一定的名称与规则的合同。无名合同的类型包括:①纯无名合同,即以大量纯无规定的事项为内容的合同,合同的内容不属于任何有名合同的事项。②混合合同,即在一个有名合同中规定其他有名合同事项的合同。③准棍合合同,即在一个有名合同中规定其他无名合同事项的合同。

5. 自愿原则

【答案】自愿原则是指民事主体根据自己的意愿,自主地行使民事权利,参与民事法律关系,国家对于民事法律关系不过多干预。自愿原则是民法调整的财产关系和人身关系的特征的突出反映。民事法律关系基本上是在自愿基础上建立起来的,自愿原则是民法的核心原则。自愿原则主要体现在以下几个方面:①民事主体根据自己的意愿行使民事权利; ②民事主体之间自愿协商设立、变

更或者终止民事法律关系; ③当事人的意愿优于任意性民事法律规范。

6. 相邻权和地役权

【答案】(1)相邻关系是指两个以上相邻不动产的所有人或使用人,在行使占有、使用、收益、处分权利时因给对方提供必要便利而发生的权利义务关系。地役权是指以他人土地供自己的土地便利而使用,以提高自己不动产效益的权利。

(2)相邻权与地役权的相同点:①产生原因相同; ②在权利内容方面两者也有重合之处; ③在法律救济途径上,权利人都可以请求适用物权的保护措施或者债权的保护措施。

(3)相邻权与地役权的差异:①二者的法律性质和发生依据不同; ②二者的调整范围、方法不同; ③二者的调节限度不同; ④二者在有无对价上不同; ⑤二者在存续期间上不同。

7. 混同

【答案】混同,是指债权与债务同归于一人,而使债的关系消灭的事实。此概念有广义与狭义之分。广义的混同,包括权利与权利的混同、义务与义务的混同、权利与义务的混同。狭义的混同专指权利与义务的混同。

8. 监护与亲权

【答案】监护是指对未成年人和精神病人(无行为能力人和限制行为能力人)的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的一种民事法律制度。亲权是父母亲对未成年子女的身份权,现代亲权实行共同亲权原则,即由父母亲共同享有,双方地位平等。现代亲权是男女平等原则的产物。二者的区别包括:

①亲权立法采放任主义,法律对父母持信任态度,因此立法上对亲权人的限制较少; 监护制度则采限制主义,尽管监护人与被监护人存在某种身份关系,但毕竟较为疏远,而且被监护人小具有保护自己的能力,因此立法对监护人的活动进行严格的限制。

②亲权的成立是以亲子关系为基础,亲权人对子女负有抚养义务; 而监护人与被监护人之间则无此种特定的身份关系,因而监护人对被监护人一般不负抚养义务。

③亲权人对子女的财产进行处分的限制比较宽松,并享有该财产的用益权; 而监护人处分被监护人财产的权利则受到法律的严格限制,通常只能以被监护人的利益而处分,并且不享有用益权。

二、问答题

9. 论合同解除的条件和法律后果。

【答案】(1)合同解除的条件

①合同约定解除的条件是当事人双方在合同中约定的或在其后另订的合同中约定的解除权产生的条件。只要不违反法律的强行性规定,当事人可以约定任何会产生解除权的条件。

②合同法定解除的条件。根据我国《合同法》第94条的规定,有下列情形之一的,当事人可以解除合同:

a. 因不可抗力致使不能实现合同目的。

b. 当事人一方预期违约,即在履行期限届满之前明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的,对方当事人可以解除合同。

c. 当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行的,对方可以解除合同。 d. 当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的,对方可不经催告而解除合同。

e. 拒绝履行,又称毁约,是指债务人能够履行却不法地对债权人表示不履行。

f. 不完全履行,是指债务人虽然以适当履行的意思进行履行,但不符合法律的规定或合同的约定。

g. 债务人的过错造成合同不能履行。

③协议解除的条件,是当事人双方协商一致,是将原合同加以解除的协商一致,也就是在双力一之间又重新成立了一个合同,其内容主要是把原来的合同废弃,使基于原合同发生的债权债务归于消灭。

(2)合同解除的法律效果

①溯及力

合同解除后原则上具有溯及力,解除使合同关系溯及既往地消灭,合同如同自始未成立。但在协议解除情况下,有无溯及力原则上应取决于当事人的约定,无约定时由法院或仲裁机构根据具体情况确定。同时在违约的情况下继续性合同的解除原则上无溯及力。

②恢复原状

恢复原状是有溯及力的解除所具有的直接效力,是双方当事人基于合同发生的债务全部免除的必然结果。在合同尚未履行时,解除具有溯及力,基于合同发生的债权债务关系全部溯及地消灭,当事人之间当然恢复原状,不存在产生恢复原状义务的余地。

③尚未履行的债务免除与不当得利返还

合同解除无溯及力时,解除前的合同关系仍然有效,因此解除前进行的给付还有法律根据,只是自合同解除之时起尚未履行的债务被免除。当事人一力一己经部分或全部履行了债务,对力却未履行对待给付,或者虽然也履行了债务但是双方各自的履行在数量上不对等,则受领人应将其多得的利益按不当得利规则加以返还。

④赔偿损失

合同解除不影响当事人要求赔偿损失的权利。

a. 协议解除可以与赔偿损失并存。协议解除是当事人一方从有利于自己的角度出发,而提议或同意的解除。既然他因协议解除而获得了利益,那么依据获得利益者承担风险的理论,他就应该负赔偿责任。

b. 合同因不可抗力造成不能履行而解除,有时可以与赔偿损失并存。因不可抗力造成合同不能履行,当事人可以将合同解除,当事人一般不负赔偿责任; 但如果是当事人一方迟延履行发生不可抗力造成合同不能履行的,还应存在赔偿责任。

10.谈谈我国民事法律在时间上的适用范围。

【答案】民法的效力,又称民法的适用范围,是指民法发生效力的范围,即民法对什么人、在什么地方和在什么时间发生效力。民事法律在时间上的适用范围,即民法在时间上的效力。民法在