2017年武汉大学法学院829民商法学之商法学考研冲刺密押题
● 摘要
一、概念题
1． 破产共益债务
【答案】共益债务是指在破产程序进行中，为全体债权人利益或为程序进行之必需而对破产财团产生的一切请求权的统称。共益债务的特征有:①是在破产程序终结前因破产程序的开始和进行而应支付的费用和产生的请求权。②是以破产财团也即全部破产财产作为支付和清偿对象，以破产管理人作为权利行使的相对人。③多因破产管理人的行为而产生。④均依破产程序进行的需要及实际开支的多少，而随时、足额拨付或优先于破产债权获得清偿。
2． 商事个人
【答案】商事个人，又称商个人、商自然人、个人营业，是指具有商事权利能力和商事行为能力，独立从事商行为，依法承担商法上的权利和义务的自然人。商个人应当具有商人和自然人双重身份。作为自然人应当具有权利能力和行为能力，作为商人应当具有与其经营规模相适应的资本金或物质基础。个人从事商事活动必须符合法定程序，一般须履行登记，获得法律认可后方可实施商行为。在我国，商个人主要分为:个人独资企业，个体工商户，农村个体承包经营户。
3． 背书
【答案】背书是指持票人以转让汇票权利或授予他人一定的汇票权利为目的，在汇票背面或粘单上记载有关事项并签章的票据行为。背书的概念包括以下四个要素:
①背书是一种附属的票据行为，必须在基本的票据行为完成后才能进行。
②背书是由持票人所为的票据行为。
③背书是要式行为，必须由背书人在汇票的背面或者粘单上签名或盖章。
④背书是以转让汇票权利或者授予一定的票据权利给他人为目的的票据行为。
4． 商主体
【答案】在传统商法中，商主体作为商事法律关系的主体是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人，包括个人和组织。从本质上说，商主体是一种法律拟制的主体，它所享有的权利能力和行为能力具有特殊性。商主体是从事以营利为目的的营业活动的主体。商主体是商事法律关系中的当事人，即在商法上享有权利并承担义务。
5． 限制性债权和非限制性债权
【答案】海商法将海事债权分为限制性债权和非限制性债权。限制性债权是指责任人可以依法申请责任限制的债权; 非限制性债权是指责任人不得请求责任限制的债权。
限制性债权和非限制性债权都发生在海商法的赔偿领域，都具有法定性，即法律对于哪些属于限制性债权，哪些属于非限制性债权进行了明确规定。
限制性债权和非限制性债权的区别包括:
①二者的法律效力不同，限制性债权责任人可以依法申请对于其责任进行限制，而非限制性债权则不得请求责任限制。
②二者的价值追求不同，限制性债权在于对责任人进行适当的保护，非限制性债权则没有此类价值。
6． 独立董事
【答案】独立董事是指公司在董事会中设立的由专家等独立人士担任的非执行董事（也称为外部董事）。独立董事制度主要是通过在董事会中设置无利害关系同时又具有一定专业知识的独立董事，起到对公司运作提供咨询、顾问和监督的作用。
独立董事制度的意义主要在于帮助保持董事会的独立性，维护所有股东利益，增加股东价值; 以其专业知识协助管理层对公司进行科学有效的管理，提升公司的效益。
7． 再保险
【答案】再保险，又称分保险或第二次保险，指保险人将其承担的保险责任中的一部分转移给其他保险人承保的保险。再保险有三个特点:①再保险当事人双方都是保险人，原保险当事人中只有一方是保险人; ②再保险的保险标的必然是原保险所承担的部分保险责任; ③再保险的保险标的实际上是一种责任，它属于责任保险。
8． 票据权利的继受取得
【答案】票据权利的继受取得是指持票人从有权处分票据权利的前手那里，依背书交付或单纯交付方式，受让票据权利。票据权利的继受取得又有票据法上的继受取得和非票据法上的继受取得之分。票据法上的继受取得，是指以背书交付或单纯交付的方式取得票据权利。非票据法上的继受取得，也称民法上的继受取得。如因继承、赠与或公司合并等方式取得票据。非票据法上的票据权利取得，只能由民法或其他相关法律来调整，票据法上的特别规定并不适用。
二、简答题
9． 简答本票出票的效力。
【答案】本票出票的效力，是指出票人签发本票后承担的责任以及收款人因此享有的权利。
（1）对出票人来说，出票人必须承担对本票持票人的付款责任。出票人的这种付款责任是第一次的责任，出票人是第一债务人或主债务人。这种付款责任是一种无条件的责任，本票届至到
期日，出票人必须对持票人付款，对此不得附加任何条件。这种付款责任又是一种绝对的责任，出票人的付款义务不因持票人对其权利的行使或保全手续的欠缺而免除。根据我国《票据法》第80条的规定，本票的持票人未按照规定的期限提示见票的，虽然丧失对其前手的追索权，但仍然可以向出票人行使追索权。出票人的付款责任还是一种最终的责任，即出票人一经付款，全部本票关系就归于消灭。
（2）对于收款人来说，出票人签发本票后，收款人及以后的持票人就取得本票上的权利，包括付款请求权和追索权。由于本票无承兑制度，本票一经出票，主债务人就是确定的，因此收款人取得的付款请求权是一种现实的权利。这一点与汇票不同。汇票在经付款人承兑前，不存在主债务人，收款人享有的付款请求权仅仅是一种期待权，只有经付款人承兑后，该期待权才转化成现实权。至于本票收款人因出票行为取得的追索权，则与汇票相同，即只有在付款请求权不能实现时，并在法定期限内作成拒绝证明后才能行使。
10．分析公司合并与分立程序的本质差异及其原因。
【答案】（1）公司合并与分立的程序
按照我国公司法的规定，公司合并应依下列程序进行:①签订合并协议; ②编制资产负债表和财产清单; ③通过合并决议; ④通知和公告债权人; ⑤办理合并登记。
公司分立的程序是:①股东会决议; ②通知和公告债权人; ③编制资产负债表及财产清单; ④申请登记。
（2）本质差异及原因
从以上可以看出，与公司分立不同，公司合并时需签订合并协议，而公司分立时并没有类似的要求。公司合并与分立程序的根本区别在于是否需要与第三方协商并签订协议。
这是因为公司的分立是一个公司依法所为的单独行为，无须与其他第三方协商，而公司的合并则涉及到多个公司之间的关系，协商一致是合并的前提条件。
11．试述公司设立中发起人的法律责任。
【答案】发起人是指公司设立行为的具体实施者，其设立活动对于认股人、因设立活动而成立的公司都有直接的影响，为了增加发起人的责任感，防止滥设公司以及以公司名义进行欺诈活动，发起人应该承担如下责任:
（1）在公司成立的场合，发起人的责任
①资本充实责任。发起人须保证公司在登记时，其财产的实际价值不得少于章程所规定的资本额。如果公司登记时其财产不能满足章程所规定的数额时，发起人有义务填补这部分差额。这种责任又称为“差额填补责任”或“差额责任”。
②损害赔偿责任。发起人须就自己的设立行为对公司负责，发起人对公司承担损害赔偿责任的责任基础是过错责仟，即发起人只对自己的过错行为承担责任。
（2）在公司不能成立的场合，发起人的责任
①对设立行为所产生的债务和费用负连带清偿责任