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2016年华侨大学法律硕士教育中心专业综合之法理学复试笔试仿真模拟题

  摘要

一、名词解释

1. 法律程序

【答案】从法学角度来说,程序是从事法律行为、作出法律决定的过程、方式和关系,其最卞要的是“关系”,就其本体而言是这样一种普遍形态:人们遵循法定时限和时序并按照法定方式和关系进行法律行为。法律程序概念包含如下要点:①法律程序具有法律上的意义; ②法律程序旨在作出法律决定; ③法律程序针对的是旨在形成法律决定的相互行为; ④法律程序是在法定时间和空间中展开的; ⑤法律程序具有形式性和相对独立性; ③法律程序可以进行价值填充。

2. 集体人权

【答案】集体人权是指由个人所组成的群体或者团体所享有的人权。它是一种作为有机整体的“人民的权利”。关于集体权利是小是人权有很多的争论。它主要包括的具体人权有:①自决权。人民或者民族自决权在20世纪的70年代末80年代初逐步被接受为一项国际习惯法规则,被认为是一项重要的人权。②环境权。环境权是一种不确定的、尚在争论中的人权。③发展权。发展权是最重要的集体权利之一。发展权是一项综合性的权利,是包含了个人权利的综合性权利。④和平权和对自然资源和财富的权利等。这项权利到目前还没有得到国际法的普遍承认。

3. 行政解释

【答案】行政解释,是指国家行政机关在依法行使职权时,对有关法律、法规如何具体应用问题所作的解释。它有两种情况:①国务院及其主管部门对小属于审判和检察工作中的其他法律如何具体应用问题所作的解释。这种解释,实践中一般体现在他们所制定的有关法律的实施细则中。②省、自治区、直辖市人民政府主管部门对地方J 性法规如何具体应用的问题所作的解释。这种解释仅在所辖地区内发生效力。

4. 立法原则

【答案】立法原则是指立法主体据以进行立法活动的重要准绳,是立法指导思想在立法实践中的重要体现。它反映立法主体在把立法指导思想同立法实践相结合的过程中特别注重什么,是执政者立法意识和国家立法制度的重要反映。

5. 司法独立原则

【答案】司法独立原则是指司法权相对于立法权和行政权而言,独立存在和行使,这是资产阶级三权分立学说所提倡,并在宪法中得以确认的一项法治原则,使司法权处于独立的地位,并能与行政权、立法权相制约和抗衡,借以自保和免受其他两个方面权力的侵犯。司法机关在审理案件时实行法官独立,只服从宪法和法律的原则。法院对案件的审理和裁决,只服从国家的宪法

和法律,不受行政机关和立法机关的领导和指示的约束,更不受其干涉。

6. 准用性规则

【答案】准用性规则,是指内容本身没有规定人们具体的行为模式,而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。即法律规范没有直接规定具体的、明确的规则内容,而是规定当法定的情况出现时,准许参照、援用其他有关法律规范。如诉讼法中规定:诉讼程序有的可参照第一审程序的规定即为准用性规则。准用性规则实际上不是确定性规则,是规定行为规则的某一部分须参照、援用其他法律规范才能实施的法律规范。

7. 理论法学与应用法学

【答案】从认识论的角度,可将法学划分为理论法学和应用法学。理论法学,是指综合研究法的基本概念、原理和规律等的法学。应用法学,是指主要研究国内法和国际法的结构和内容以及它们的制定、解释和适用的法学。通常所说的“边缘法学”,一般是横跨两个学科或由两个学科整合而成的,如法律社会学、法律经济学等。它们有的侧重理论研究,有的侧重解决法律实践问题,分别属于理论法学和应用法学。

(1)二者的联系

理论法学与应用法学是法学学科两大组成部分,二位一体。从静态意义讲,二者作为法学学科组成部门有机结合构成法学体系,共同服务于法学发展。从动态意义上讲,法学发展的过程是由理论法学到部门法学的进程,即将部门法理运用到应用法制度。遵循着由抽象到具体,由理论到运用的进程。这是法学发展的必然导向,而二者是其发展过程中的自然分工。法理学与部门法之间“有一层前者向后者提供产品或服务,后者向前者供应原料的关系”。

(2)二者的相互作用

理论法学为应用法学提供理论渊源、理论指导、体系范式。理论法学主要指法学理论,其由本体论、价值论、社会论、法治论、方法论等组成的科学体系。其中法的本体、法的价值为应用法学提供理论渊源与方向指引。

应用法学则对理论法学的作用在于应用法理、提供研究素材、发现疑难问题。刑法、民法、经济法、诉讼法等应用法学部门为理论法学研究与发展提供了实践性素材。应用法学发展一方面拓展了理论法学的研究视野,另一方面在应用法学研究与实践中必然遭遇疑难问题。

8. 原始习惯

【答案】原始习惯是指人们的同一行为方式经多次重复实践而逐渐为多数人认可的社会行为规范。原始社会习惯体现氏族全体成员的共同意志,反映的是人们之间利益的一致性和平等关系,限于在由血缘关系所结成的本氏族、部落范围内生效,适用于具有血缘亲属关系的同一氏族或部落的所有成员。

二、简答题

9. 法的效力层次应遵循的原则。

【答案】法的效力等级,又称法的效力位阶,其含义是:在一国的法律体系中由于制定或认可法律的国家机关地位高低不同而形成在效力范围上的等级差别。一般讲,制定或认可法律的国家机关的地位高,其创制的法律文件的等级就高; 制定的程序严格,其法律的效力等级在多数情况下就高。

解决法的效力冲突,一般适用如下原则:

(1)根本法优于普通法。这里专指成文法国家,其根本法是宪法,它是该国立法的基础,其法律效力最高,普通法必须以它为基础,不能与之相抵触。

(2)上位法优于下位法。这是法治国家解决法的效力冲突的通例。

(3)新法优于旧法。这只有处于同一位阶的法律才能适用,就是说,新法不能优于比其位阶高的法的效力。

(4)特别法优于一般法。适用这一原则是有条件的,必须是同一主体制定的法。

(5)在按上述原则解决效力冲突还存在问题时,我国按宪法和《立法法》有关规定,采用如下方法解决:一是依法裁决; 二是由法定机关改变或撤销; 三是进行备案与审查。

10.你如何理解“每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件”这一命题?

【答案】就自由的含义来说,它意味着对必然的认识和支配,意味着人的自主,因此它对人来说是重要的。这种重要意义至少可以从以下几个方面理解:

(1)自由是人的属性,是人的主体性的表现。没有自由,人就不是主体。如果人在与自然的关系上没有自由,就只能像其他动物一样消极地适应自然,受自然的奴役; 如果人在社会中没有自由,即意味着受到享受自由者的统治。无论被统治者得到怎样的物质待遇,只要否定了意志自由,否定了人的自主,他就处于一种受奴役状态。

(2)自由是人的自我意识的现实化。人都要谋求自我生存和发展,都拥有生存和发展的自我意识。人在生存和发展中离不开人自我主观能动性的存在和发挥。人的自由,从一定意义上讲正是人的自我意识的现实化,是人发挥主观能动性的表现。

(3)自由是人类发展的助动力。人对自由的追求,以及社会自由程度的提高既是人类发展的表征,也是人类向新的自由度迈进、获得新的发展的保证。自由是人们奋进的动力和目标之一,人类沿着奔向更高自由的自由之路不断地超越过去、开创未来。

正因为自由有如此意义,对自由的追求构成了马克思主义理论的重要内容和马克思主义法学的重要目标。马克思恩格斯在《共产党宣言》中明确表达了所要追求的目标:“代替那存在着阶级和阶级对立的资产阶级旧社会的,将是这样一个联合体,在那里,每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件。”

11.如何理解法律文化建设对我国法治建设的意义?

【答案】法律文化建设对我国法制建设具有很重要的意义,主要体现在法律文化的作用上:

(1)沟通作用