2016年上海交通大学凯原法学院858法学综合(刑法学和民法学)之《民法》考研强化班模拟试题及答案
● 摘要
一、简答题
1． 简述合同的相对性规则。
【答案】（1）合同的相对性规则的含义
合同的相对性，在大陆法中通常被称为债的相对性，它主要是指合同只能发生在特定的合同当事人之间，只有合同当事人一方能够向另一方基于合同提出请求或提起诉讼; 与合同当事人没有发生合同上权利义务关系的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求或提起诉讼，也不应承担合同的义务和责任; 非依法律或合同规定，第三人不能主张合同上的权利。
（2）合同的相对性规则的内容
①主体的相对性，指合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。
②内容的相对性，指除法律、合同另有规定外，只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利，并承担合同所规定的义务。合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利。
a. 合同规定由当事人享有的权利，原则上并不及于第三人; 合同规定由当事人承担的义务，一般也不能对第三人产生约束力。
b. 合同当事人无权为他人设定合同上的义务。
c. 合同权利与义务主要对合同当事人产生拘束力，一般合同之债主要是一种对内效力，即对当事人之间的效力。
③责任的相对性，指违约责任只能在特定的当事人之间，即合同关系的当事人之间发生; 合同关系以外的人，不负违约责任，合同当事人也不对其承担违约责任。
a. 违约当事人应对因自己的过错造成的违约后果承担责仟，而不能将责仟推卸给他人。
b. 在因第三人的行为造成债务不能履行的情况下，债务人仍应向债权人承担违约责任; 但债务人在承担违约责任以后，有权向第三人追偿。
c. 债务人只能向债权人承担违约责任，而不能向国家或第三人承担违约责任，因为只有债权人和债务人才是合同当事人。
2． 简析过错推定责任与过错责任原则的异同。
【答案】过错责任原则，又称过失责任原则，它以行为人的过错作为归责的根据和最终要件。
过错推定责任原则，是指为了保护相对人或受害人的合法权益，法律规定行为人只有在证明
自己没有过错的J 清况下，才可以不承担责任。
（1）二者的相同点
二者的本质都是过错责任原则，都以行为人的过错为承担责任的前提，依过错程度确定责任范围，即在混合过错的情况下，考虑加害人和受害人之间的过错程度并进行比较，通过适用过错相抵规则确定加害人和受害人的责任范围; 在共同过错的情况下，考虑共同侵权人的过错程度，或者数人在无意思联络而共同实施侵权行为的情况下，考虑各侵权人的过错，从而确定各自与其过错相适应的民事责任。
（2）二者的不同点
①二者在举证责任的分配上不同。过错责任原则采取“谁主张谁举证”的原则，因此受害人需就其主张负举证责任; 在过错推定责任中，举证责任发生了倒置，受害人无需就行为人的过错负举证责任，被告只有证明自己没有过错或者存在法律规定的抗辩事由才可以免责。
②过错的轻重对责任的影响不同。过错责任原则将过错区分为不同的程度，据此确定行为人责任的大小与轻重; 在过错推定的情况下，由于行为人的过错是被推定的，过错本身具有一定的或然性，因而难以确定过错的程度。所以在过错推定责任中，过错程度对责任的大小及轻重没有影响。
③过错责任严格区分受害人的过错与行为人的过错，在混合过错中根据当事人双方的过错程度确定双方各自应承担的责任。由于在过错推定责任中难以确定行为人的过错程度，所以也就无法对行为人与受害人双方的过错程度进行比较。在适用过错推定的特殊侵权行为中，即使能够证明受害人对于损害的发生也有过错，也不能因此而兔除行为人的责任，除非损害完全是由受害人的故意引起的。
3． 简述共同侵权行为的认定。
【答案】共同侵权行为是指二人以上共同故意或者共同过失侵害他人，依法承担连带责任的行为。共同故意或者共同过失，是共同侵权行为人承担连带责任的正当性所在。
认定共同侵权行为需具备的构成要件包括:
（1）主体的复数性
共同加害行为主体应当多于一人，由此产生行为人彼此之间的责任认定及分担问题。这里的主体，可以是自然人，也可以是法人或者其他非法人组织。在行为人为自然人的场合，作为共同加害行为的主体，需要具备民事责任能力。
（2）行为的关联性
共同加害行为的数个行为人，每个人都实施了加害行为。这些行为结合在一起，形成一个有机整体，共同造成了损害后果，各行为彼此之间具有密切的关联性。
（3）共同的过错
传统民法学说认为，共同加害行为以共同的过错为必要，这种共同过错可以是共同的故意，也可以是共同的过失，还可以是故意和过失的混合。但是，根据《人身损害赔偿解释》的规定，在没有共同的故意或者在共同过失的情况下，数人侵害行为的直接结合也可以构成共同加害行为。
（4）结果的单一性
数个侵权人虽然实施了多个侵权行为，但数个行为造成了同一的损害结果，该损害结果不可分割。
4． 惩罚性赔偿及其在我国现行法上的体现。
【答案】惩罚性赔偿是指民事主体违反民事法律规定，通过法院判处的由侵害人向被侵害人支付超过实际损失的金额的一种损害赔偿。
（1）惩罚性赔偿的含义
①它是民事主体在承担补偿性赔偿的前提下承担的责任;
②它是由法院判处，也就是某个具体案件是否适用惩罚性赔偿必由人民法院以判决的形式作出，当事人不能预先约定;
③判处的惩罚性赔偿金是由民事主体向另一平等民事主体支付，而非交给国家;
④依民事特别法的规定。
（2）惩罚性赔偿制度在《合同法》中体现
《合同法》第114条规定:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加; 约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”此条第二款规定，法院认可的高于实际损失的违约金实际上就是对合同违约行为的惩罚。《合同法》第113条也规定:“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”这也明确表明惩罚性赔偿是适用合同法的。最高人民法院的关于惩罚性赔偿的解释规定是对《合同法》所许可的惩罚性赔偿在商品买卖合同中的具体运用。
（3）惩罚性赔偿制度在《消费者权益保护法》中的体现
我国于1993年颁布的《消费者权益保护法》，首次以特别法的形式确定了惩罚性赔偿制度，这是我国民事责任立法的重大突破。该法第49条规定:“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”这一规定借鉴了英美法的惩罚性赔偿制度，增加一倍的赔偿并不是补偿性的赔偿，而是惩罚性的赔偿。此规定是我国民事实体法律中对惩罚性赔偿的唯一的明确规定。
（4）惩罚性赔偿制度在《民事诉讼法》中的体现
《民事诉讼法》第232条规定:“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。”最高人民法院更进一步指出:“民事诉讼法第232条规定的加倍支付迟延履行期间的债务利息，是指在按银行同期贷款最高利率计付的债务利息上增加一倍; 被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行非金钱给付义务的，无论是否己给申请执行人造成损失，都应当支付迟延履行金。己经造成损失的，双倍补偿申请执