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2018年河南财经政法大学民商法学611法学基础之法理学考研基础五套测试题

  摘要

一、概念题

1. 立法

【答案】立法是由特定的主体,依据一定职权和程序,运用一定技术,制定、认可和变动法这种特定社会规范的活动。立法的特征主要表现在:①立法是由特定主体进行的活动; ②立法是依据一定职权进行的活动; ③立法是依据一定程序进行的活动:④立法是运用一定技术进行的活动:⑤立法是制定、认可和变动法的活动。

2. 司法独立原则

【答案】司法独立原则是指司法权相对于立法权和行政权而言,独立存在和行使,这是资产阶级三权分立学说所提倡,并在宪法中得以确认的一项法治原则,使司法权处于独立的地位,并能与行政权、立法权相制约和抗衡,借以自保和免受其他两个方面权力的侵犯。司法机关在审理案件时实行法官独立,只服从宪法和法律的原则。法院对案件的审理和裁决,只服从国家的宪法和法律,不受行政机关和立法机关的领导和指示的约束,更不受其干涉。

3. 法律推理

【答案】法律推理是指法律人将逻辑运用于处理案件过程的思维形式。法律推理的过程总体上可以分为:①寻找可以适用的法律沸渊源; ②分析可以适用的法律渊源,从中确定可适用于本案的法律规则或法律原则并将可适用的各法律规范整合到一个统一的原则下; ③分析、研究依据法律可以认定的事实; ④将相关法律规范适用于本案事实,以确定由事实引起的权利和义务,处理案件。即法律推理就是前提到结论的过程。

4. 权义复合性法律规则

【答案】权义复合性规则指兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。权义复合性规则大多是有关国家机关组织和活动的规则。依其指示的对象和作用可以分为委任规则、组织规则、审判规则、承认规则等。权义复合性规则的特点是,一方面被指示的对象有权按照法律规则的规定做出一定行为,另一方面做出这些行为又是其不可推卸的义务。

5. 立法过程与立法程序

【答案】(1)二者的含义

立法过程是动态的和有序的事物,是具有阶段性、关联性、完整性的活动过程。这一过程可分三阶段:①立法准备阶段; ②由法案到法的阶段; ③立法完善阶段。

立法程序是立法主体在制定、认可、修改、补充和废止法的活动中,所应遵循的法定步骤和

方法。在立法活动过程的各个阶段,都有应遵循的法定步骤和方法即立法程序。

(2)二者的区别①立法过程这一概念,强调立法的阶段性、关联性和完整性; ②立法程序这一概念,强调立法运作的规则性和严肃性,强调立法是一个遵守制度或受节制的过程。

6. 法治

【答案】法治即法律的统治,是指任何一个人或组织都应接受法律的统治,无人可凌驾于法律之上,法律具有最高的权威。亚里士多德曾经将法治定义为,“己成立的法律获得普遍的服从,而大家服从的法律又应该本身是制订得良好的法律”。这个定义在形式意义上对法治作了经典性的表述。如果从实质意义来看,法治即“法的统治”,它是以民主为前提,以严格依法办事为核心,以确保权力正当运行为重点的社会管理机制、社会活动方式和社会秩序。

7. 法律解释与学理解释

【答案】(1)法律解释是指一定的人或组织对法律规定含义的说明。法律解释既是人们日常法律实践的重要组成部分,又是法律实施的一个重要前提。从我国法律的实际运行过程看,我国法律的正式解释大体上可以分为立法解释、行政解释和司法解释。法律解释具有以下几个特点:①法律解释是对具有法律效力的规范性法律文件的说明; ②法律解释的主体这里特指享有法定法律解释权的人或组织; ③法律解释从性质上看是一种创造性的活动,是立法活动的继续; ④法律解释通常是在法的实施过程中进行的。

(2)学理解释,又称非正式解释,一般是指由学者或其他个人及组织对法律规定所作的不具有法律约束力的解释。这种解释是学术性或常识性的,不被作为执行法律的依据。虽然如此,非正式解释在法律适用、法学研究、法学教育、法制宣传以及法律发展方面还是有着很重要的意义。

(3)学理解释是法律解释的一种。法律解释可以根据不同的标准分为正式解释与非正式解释。正式解释是指由有权解释法律的国家机关对法律所作的解释,又称“有权解释”,是“非正式解释”的对称。这种解释具有法律效力。正式解释又可分为立法解释,司法解释,行政解释。由此可见,学理解释是法律解释的一种。

8. 法律关系的客体

【答案】法律关系的客体是法律关系主体发生权利义务联系的中介,是法律关系主体的权利和义务所指向、影响和作用的对象。客体是法律关系不可或缺的构成要素,是法律关系产生和存在的前提。缺少法律关系客体,法律关系主体的权利和义务就成为毫无意义的东西。

二、简答题

9. 解析“公民的基本权利”概念。

【答案】(1)公民基本权利的概念

公民的基本权利是指人权在我国宪法中的表现,是法律意义上的人权。基本权利,是指那些关于人的先天既存的和后天能够实现的价值在法律上的一般承认。它与人们自己设定法律关系时

明确权利义务的个别承认有着本质的不同。基本权利所直接否定的对立物是特权制度和奴役制度。

(2)对“公民基本权利”的理解

①“公民基本权利”中的“公民”

公民是指具有一国国籍的人。公民是一个政治性的概念,与外国人相对。公民的基本权利就意味着只有本国的公民按照宪法所享有的权利,外国人是不能享有的。但是随着社会的发展,现代国家中也往往在宪法中对外国人的权利进行确认和保护,例如我国宪法中规定对外国人的庇护权等。

②“公民基本权利”中的“基本权利”

a. 基本权利对人的不可缺乏性。基本权利正是表明一个人不依附另一个人而与他人具有同等人格与尊严的使人得以自立的权利。它是人被获准掌握的而被社会用制度保障并被普遍认可的区别于动物的标准,它的法定化对任何人都是不可缺乏的。

b. 基本权利的小可取代性。基本权利的小可取代性是对国家而言的,它要求国家小得随意更改公民所享基本权利的种类。

c. 基本权利的不可转让性。基本权利的不可转让性是对公民个人而言的,它要求公民在基本权利面前约束自己的任性,通过自律以珍惜基本权利。公民既不能放弃基本权利,也不能把基本权利转借于他人。

d. 基本权利的稳定性。基本权利与人的人身相始终,在人生命的整个旅程中是稳定不变的。对于国家立法来说,一旦认定某些权利是人的基本权利,法的修改和废除一般不再对这些权利有效,政府的变易、国家制度的改革、政策方针的调整,基本权利不随之被取消。

e. 基本权利的母体性。基本权利具有繁衍其他权利的功能,它在整个权利的庞大系统内起着中轴的作用,权利内容的充实和丰富都以基本权利的轴心为起始。基本权利与其他权利的关系如同宪法与其他法之间的关系,在把宪法当作母法的时候,基本权利就是母权利。

f. 基本权利的共似性。能够以保障人权最低限度的实现为文明标准的现代各国在人权内容的肯定上具有共同性或相似性。法律文化所产生的继承性和互融性以及它的世界性,观念上的原因在于人所共同需要的对人的价值一视同仁的标准。

10.法律责任的目的与功能。

【答案】(1)法律责任的概念

法律责任是指由特定法律事实所引起的对损害予以补偿、强制履行或接受惩罚的特殊义务,即由于违反第一性义务而引起的第二性义务。

(2)法律责任的目的

保障法律上的权利、义务、权力、自由得以生效,在它们受到阻碍,从而法律所保护的利益受到侵害时,通过适当的救济,使对侵害发生有责任的人承担责任,消除侵害并尽量减少未来发生侵害的可能性。

(3)法律责任的功能①惩罚功能