2016年大连海事大学法学院613法理、宪法、民事诉讼法之《法理学》考研强化班模拟试题及答案
● 摘要
一、简答题
1． 简述法与法律的区别。
【答案】法是调整社会关系的应有规则，存在于社会中。法律是指归根到底由社会物质生活条件所决定的，主要反映掌握国家政权的社会集团的共同意志和根本利益，由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的，通过规定权利与义务以维护社会秩序的一种特殊的行为规范体系。法律是将法成文化，法是解释法律的依据。法与法律的区别，是当代西方法解释学的基本理论。具体而言:
（1）广义的“法”同人类社会共始终。人类将继续着自己的生命历程，不管国家这种历史现象还将存在多久，人类的存在和发展都需要秩序，需要社会规范和行为规则。而狭义的“法”则仅指国家出现以后的一种社会存在。狭义的“法”即法律，与国家有着直接的关联，因而，与国家一样仍是一种历史现象。
（2）法与法律还可以从“应然法”与“实然法”的角度进行区分。法是指“应然法”，即事物的客观规律和人类普遍的理性要求; 而法律是指“实然法”，即国家制定的具体的法律规则。从这种意义上说，法律只是法的表现形式。
（3）在欧洲一些国家中，法与法律通常用不同的词来表达，表示广义的法的词含有权利、正义之意，表示狭义的法律的词则含有规律、法则之意。
2． 根据《立法法》的规定，简述我国全国人大及其常委会制定法律的程序。
【答案】根据《立法法》的规定，全国人大及其常委会立法的程序包括提案、审议、表决和公布。
（1）提出法案
①全国人大主席团、常委会、各专门委员会，全国人大的1个代表团或30名以上的代表，国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院，可向全国人大提出属于全国人大职权范围内的法案;
②全国人大常委会委员长会议、常委会组成人员10人以上，国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院、全国人大各专门委员会，可向全国人大常委会提出属于常委会职权范围内的法案。
（2）审议法案
全国人大及其常委会审议法案的程序，通常履行由它们的领导机构到有关会议再到大会审议的程序。
（3）表决和通过法案
①全国人大审议的普通法案由全体代表的过半数通过;
②宪法的修改由全体代表的三分之二以上多数通过;
③全国人大常委会审议的法案由常委会全体组成人员的过半数通过。
（4）公布法
公布法，又称法的颁布，是指由有权机关或人员，在特定时间内，采用特定方式，将法公之于众。
根据《中华人民共和国立法法》的规定，法律签署公布后，及时在全国人大常委会公报和在全国范围内发行的报纸上刊登。在全国人大常委会公报上刊登的法律文本为标准文本。
3． 试简述律师应有的职业伦理。
【答案】我国律师职业伦理的主要准则应当包括:
（1）独立自由地执业
律师自由执业是法治社会的基本条件，这意味着自由独立的执业不仅是律师利益的需要，也是社会赋予律师行业的义务，更是当事人对律师产生信任的条件，因为“木偶”式的律师不可能维护当事人的利益。所以独立自由地执业应当是律师的首要伦理。独立自由的执业需要外部条件的支持，固然也需要律师的努力。这需要律师努力提升自己的业务水准，熟悉法律，努力在法学上提高自己，敢于排除外界的干扰。
（2）诚实信用
律师职业是商业性的职业，他与当事人之间的关系依赖双方的合意（公益性的法律援助除外），所以，诚实信用应当是律师重要的伦理。由于当事人与律师之间知识与信息的不对等，特别是刑事被告的人身通常受到限制，当事人在涉讼案件上对律师存在依赖关系，这对律师提出了高于一般合同义务的诚实信用标准。诚实信用原则对律师提出两条义务:
①保密义务，律师对执业过程中接触到的当事人的信息具有保密义务。诚实信用原则不允许律师背叛当事人。因为律师不背叛当事人才能得到信任，才能更好履行现职，才能实现正义。但是保密义务也有例外规定，这在刑事诉讼法上有所体现。
②为当事人争取最大利益。因为当事人法律知识的欠缺，他不知道自己最大利益之所在，他对律师有依赖关系，律师由此就产生一项合同义务，即为当事人提出最有利于保障他的利益的方案，全力从事代理与辩护活动。
（3）尊重司法官
律师与司法官都是法律人之一员，为了法律职业群体的利益，他们应当相互尊重。作为律师，应当尊重司法官，这是尊重法律的表现。这种尊重当然不排除提出自己的辩护意见，而是礼貌地
对待司法官。这包括礼貌用语，法庭上与检察官辩论时尊重辩论原则，尊重对方的人格，遵守法庭纪律，尊重法官对程序的掌控等等。
（4）维护律师形象
律师有义务维护律师的形象，这是律师业的整体利益需要。主要包括:律师之间相互尊重，不得通过不正当手段损害竞争对手的利益。不得利用给法官好处的方式招揽案源，对于法官的违法行为要及时举报。律师的名片中不得有违反伦理的内容，律师不得违反律师法进行案件交易，不得从介绍案源中获取利益，律师不得从挑唆行为中获利。另外，律师应当从事适当的公益活动，包括从事公益性的法律援助活动。律师应当不断学习，提高自己的业务水平。
4． 人权与主权的一般关系如何?
【答案】人权和现代民族国家之间有着复杂的扭结关系。在一定意义上看，国家作为一种公共权力和暴力似乎是对于个体的最大的潜在侵害者，但是也要看到，那种主张完全摆脱公共权力的无政府主义也会导致对于人权的伤害。
（1）人权和主权的含义
①人权是指基十人的人格尊严而为所有人享有的、对于人的生存和发展具有重要意义的基本权利。
②主权是指一个国家独立自主处理自己内外事务，管理自己国家的最高权力。主权是国家区别于其他社会集团的特殊属性，是国家的固有权利。
（2）人权与主权的一般关系
①人权的实现需要借助于国家的保护和努力。
人权的发展中有一种向国家靠拢而争取国家支持的运动，但是这种依附并不能直接导致将人权置于国家之下，将主权对于人权的支持直接延伸为主权高于人权。
②近代以来的人权确实主要是在民族国家的框架内展开的。
仅仅是在保障人权的制度性条件的功能意义上，主权高于人权，这种高于不能被解释为主权可以覆盖甚至取代人权。应当反对那种过于简单地认为主权高于人权的观念。这种观念可能导致的负面后果之一就是，以主权至上的名义而压制人权诉求的重要性。
③应当辩证地看待人权与主权的关系，不能过于机械地说其中一个高于另一个。
人权需要依赖国家主权的保障而得以实现，但是主权的存在本身并不足以就意味着人权状况的改善。现代国家需要借助人权来提高其合法性基础，但是人权的重要性并不能否认主权的必要性。
5． 什么是立法技术? 对立法表达技术的内容应有什么要求?
【答案】（1）立法技术的定义
①立法技术的定义
立法技术是指在整个立法过程中产生和利用的经验、知识和操作技巧，包括立法体制确立和运行技术、立法程序形成和进行技术、立法表达技术等。