2016年甘肃政法学院法律硕士教育中心法理学复试笔试最后押题五套卷
● 摘要
一、名词解释
1. 法的告示作用
【答案】法律代表国家关于人们应当如何行为的意见和态度。这种意见和态度以赞成和许可或反对和禁止的形式昭示于天下,向整个社会传达人们可以或必须如何行为的信息,起到告示的作用。通过法律,人们可以知道什么是国家赞成的,应当做、可以做的; 什么是国家反对的,不该做、不得做的; 可以知道国家的发展目标、价值取向和政策导向。法的告示作用也可以说是法的意识形态作用。它以对人们的意志、是非观、价值观的影响而为指引作用提供了必要的前提。
2. 理论法学与应用法学
【答案】从认识论的角度,可将法学划分为理论法学和应用法学。理论法学,是指综合研究法的基本概念、原理和规律等的法学。应用法学,是指主要研究国内法和国际法的结构和内容以及它们的制定、解释和适用的法学。通常所说的“边缘法学”,一般是横跨两个学科或由两个学科整合而成的,如法律社会学、法律经济学等。它们有的侧重理论研究,有的侧重解决法律实践问题,分别属于理论法学和应用法学。
(1)二者的联系
理论法学与应用法学是法学学科两大组成部分,二位一体。从静态意义讲,二者作为法学学科组成部门有机结合构成法学体系,共同服务于法学发展。从动态意义上讲,法学发展的过程是由理论法学到部门法学的进程,即将部门法理运用到应用法制度。遵循着由抽象到具体,由理论到运用的进程。这是法学发展的必然导向,而二者是其发展过程中的自然分工。法理学与部门法之间“有一层前者向后者提供产品或服务,后者向前者供应原料的关系”。
(2)二者的相互作用
理论法学为应用法学提供理论渊源、理论指导、体系范式。理论法学主要指法学理论,其由本体论、价值论、社会论、法治论、方法论等组成的科学体系。其中法的本体、法的价值为应用法学提供理论渊源与方向指引。
应用法学则对理论法学的作用在于应用法理、提供研究素材、发现疑难问题。刑法、民法、经济法、诉讼法等应用法学部门为理论法学研究与发展提供了实践性素材。应用法学发展一方面拓展了理论法学的研究视野,另一方面在应用法学研究与实践中必然遭遇疑难问题。
3. 法律规范的行为模式
【答案】对法律规范的逻辑结构,二要素说将法律规则的结构分为行为模式、法律后果两部分。行为模式是指法律规则中规定人们可以作为、应该作为、不得作为的行为方式,它可以是课以义务的,也可以是授权的。根据行为要求的内容和性质不同,法律规则中的行为模式分为三种:
①可为模式,指在假定条件下,人们“可以这样行为”的模式; ②应为模式,指在假定条件下,人们“应当或必须这样行为”的模式; ③勿为模式,指在假定条件下,人们“禁止或不准这样行为”的模式。从另一个角度看,“可为模式”亦可称为“权利行为模式”,而“应为模式”和“勿为模式”又可称为“义务行为模式”。
4. 法的意志性和规律性
【答案】法是意志和规律的结合。法的意志性,法由人来制定,它不能不体现人的意志。它作为人类创造的一种行为规则,必然渗透着人的需要和智慧。法的意志性表现在法律对社会关系有一定的需要、理想和价值。法的意志性是不可否定的事实,但是法的这种意志性决不是任意或者任性。
法的规律性,马克思主义法学认为法的内容是由物质生活条件决定的,是受客观规律制约的。客观规律中最重要的是客观存在的经济生活,即一定的经济关系。所以法具有规律性,它是在对客观规律的认识和把握的基础上制定的。
5. 法律事件
【答案】法律事件是指法律规范规定的、不以当事人的意志为转移而引起法律关系形成、变更或消灭的客观事实。法律事件又分成社会事件和自然事件两种。前者如社会革命、战争等,后者如人的生老病死、自然灾害等。
6. 法律论证
【答案】法律论证是指通过提出一定的根据和理由来证明某种立法意见、法律表述、法律陈述和法律决定的正确性和正当性。在法律和法律决定的形成过程中,存在着比较广泛的法律论证的需要。从法律方法的角度看,一个正确和正当的司法决定、法律陈述必须建立在合乎逻辑的证明过程之上,必须有足够的理由,司法决定、法律陈述才是合理的,也才能够说服人。
7. 对世权利与对人权利
【答案】(1)对世权利与对人权利的概念
这是依民事权利的效力所及相对人的范围为标准而划分的。
①绝对权是权利效力所及相对人为不特定人的权利。绝对权的义务人是权利人之外的一切人,故又称“对世权”。物权、人身权利等均属绝对权。
②相对权是权利效力所及相对人为特定的人的权利,故又称“对人权”。债权就是典型的相对权。
(2)对世权利与对人权利的区别
①权利实现的方式不同。绝对权,是指无须通过义务人实施一定的行为即可实现,并可以对抗不特定人的权利。相对权,是指必须通过义务人实施一定的行为才能实现,只能对抗特定的人的权利。
②权利内容之法律上之力所对抗之人范围不同。绝对权为对抗一般人之权利,而相对权为对
抗特定人之权利。
③权利适用领域不同。绝对权指对于一般人请求不作为的权利,如人格权、身份权、物权等。相对权指对于特定人请求其为一定行为的权利,如债权。
8. 法律发展
【答案】法律发展,是指与社会经济、政治和文化等的全面发展相适应、相协调的,包括了法律制度的变迁、法律精神的转换、法律体系的重构等在内的法律进步过程与趋势。法律发展更关注法律制度在当下所发生的以及面向未来所可能发生的动态的进步过程。
二、简答题
9. 简述法的起源、法的渊源、法的效力来源的区别。
【答案】(1)法的起源、法的渊源、法的效力来源的含义
法的起源又称“法的产生”,是指法在历史上的形成过程。法作为一种社会现象并不是从来就有的。
法的渊源主要是指法的来源或法之栖身之所,也有著述称法的渊源主要指法之产生的原因或途径,或法的表现形式,故法的沸{源又可简称“法源”。法的形成过程总是基于某种动因和进路,选择和提炼一定的资源,以实现权力和权利的制度性配置的过程。故法的渊源就是由资源、进路和动因三项基本要素所构成的综合事物。
法的效力来源,又称法的形式渊源或直接渊源,专指具有法律效力的表现形式。(2)法的起源、法的渊源、法的效力来源的区别
三者的区别是:法的起源是法的产生过程,而法的渊源则是指各种法的表现形式:法的效力来源在一定程度上就是通常所说的法的渊源,是在效力层面上法的表现形式。
10.执法与司法的区别有哪些?
【答案】(1)执法与司法的含义
①执法是指国家行政机关和法律授权、委托的组织及其公职人员在行使行政管理权的过程中,依照法定职权和程序,贯彻实施法律的活动。
②司法是指国家司法机关依据法定职权和法定程序,具体应用法律处理案件的专门活动。
(2)执法与司法的区别
①专属性不同。
a. 执法主体虽然具有特定性,只有行政机关及其公职人员、法律或法规授权的组织及其工作人员,但是在法律法规授权的范围内,行政机关可以将部分职权委托组织和个人。
b. 司法权是一种专有权,具有专属性。这项权力只能由国家司法机关及其司法人员行使,其他任何国家机关、社会组织和个人都不能行使此项权力。在我国,司法权专属于人民法院和人民检察院。
②主动性不同。
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