2018年上海师范大学人文与传播学院614法学综合之法理学考研仿真模拟五套题
● 摘要
一、概念题
1. 法律权利
【答案】法律权利是指规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的,主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。具体地讲:①作为法理学研究对象的权利,是由法律规范明文规定的,或包含在法律规范逻辑中的,或至少可以从法律精神和法律原则中推定出来的; ②任何法律上的权利都是社会上占支配地位的阶级(统治阶级)或集团(统治集团)的意志的体现; ③权利有明确的界限; ④权利归根结底是工具,而不是目的; ⑤权利具有能动性和可选择性。
2. 法律推理
【答案】法律推理是指法律人将逻辑运用于处理案件过程的思维形式。法律推理的过程总体上可以分为:①寻找可以适用的法律沸渊源; ②分析可以适用的法律渊源,从中确定可适用于本案的法律规则或法律原则并将可适用的各法律规范整合到一个统一的原则下; ③分析、研究依据法律可以认定的事实; ④将相关法律规范适用于本案事实,以确定由事实引起的权利和义务,处理案件。即法律推理就是前提到结论的过程。
3. 法的告示作用
【答案】法律代表国家关于人们应当如何行为的意见和态度。这种意见和态度以赞成和许可或反对和禁止的形式昭示于天下,向整个社会传达人们可以或必须如何行为的信息,起到告示的作用。通过法律,人们可以知道什么是国家赞成的,应当做、可以做的; 什么是国家反对的,不该做、不得做的; 可以知道国家的发展目标、价值取向和政策导向。法的告示作用也可以说是法的意识形态作用。它以对人们的意志、是非观、价值观的影响而为指引作用提供了必要的前提。
4. 法的预测作用
【答案】法的预测作用是指根据法的规定,人们可以预先知晓或估计到人们相互间将如何行为,特别是国家机关及其工作人员将如何对待人们的行为,进而根据这种预知来作出行动安排和计划。在社会生活中,每个人的行为都可能对他人的行为发生影响,同时也可能受到他人行为的影响。在这种复杂的互动关系中,如果没有一定的公认的规则,去据以预测自己行为和安排的后果,社会生活就会陷入无序状态。法的预测作用可以减少行动的偶然性、盲目性,提高行动的实际效果。
5. 法律规范的逻辑结构
【答案】法律规范的逻辑结构是法理学中的一个重要问题,通常指一个法律规范由哪些要素构成,以及这些要素之间在逻辑上的相互关系等问题。法律规范是一种特殊的、在逻辑上周全的规范,对法律规范的逻辑结构的分析,法学界存在三要素说和二要素说,前者认为法律规则由假设、处理和制裁三部分构成; 后者认为法律规则的结构分为行为模式和法律后果两部分。其中三要素说占主导地位。
6. 法律渊源与法律形式
【答案】法的效力渊源,又称法的形式渊源或直接渊源,专指具有法律效力的表现形式。
(1)法的渊源简称“法源”。关于法的渊源的解释主要有两种不一致的说法:即“立法中心主义说”和“司法中心主义说”。前者把“法的渊源”看成是立法机关制定法律所依据的材料,主张把“法的渊源”与“法的形式”分开。后者却认为法源之法特指法官用于裁判的法律。
(2)法的形式是指法的具体的外部表现形态。它所指称的主要是法由何种国家机关制定或认可,具有何种表现形式。法的形式表明法所存在的方式,是一国的法和法律规范的既成产品,是以一定形式存在的己然的法。法的形式可分为成文法和不成文法两大类别,它们各自又包括若干具体的形式。法的形式有重要价值。
形式意义上的法的渊源只是法律形式之一,而法律形式外延则更为宽泛。
7. 法治国家
【答案】现代意义上的法治国家,是德国资产阶级宪政运用的产物,其基本含义是指国家权力,特别是行政权力必须依法行使,所以,法治国家有时又称法治政府。法治国家表征“公域”之治,在法治国家范畴内,法治意味着民主法律化、制度化,意味着将公共权力纳入到法治的轨道。
在中国体现为:①实现共产党作为执政党依法执政,各民主党派作为参政党依法参政; ②全国人民代表大会和地方各级人民代表大会依宪立法、民主立法、科学立法,依法决定国家大事,依法实施对行政权、司法权和其他国家权力运行的监督,保障宪法和法律实施; ③各级人民政府切实尊重和保障人权,依法行政、建设法治政府; 司法机关为民司法、公正司法、廉洁司法、和谐司法,维护社会公平正义、维护社会和谐稳定,促进经济社会科学发展。
8. 实体法
【答案】按照法规定的内容的不同和价值取向的差异,可分为实体法与程序法。实体法是规定法律关系主体权利义务或职权、职责,以追求实体正义为主要内容的法律规范的总称,如民法、刑法等。程序法一般是保障法律关系主体的权利义务的实现以及规定诉讼过程中带有程序性的法律关系主体权利义务的法律规范的总称,如民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法等。
二、简答题
9. 法对市场经济的建立和发展具有哪些作用?
【答案】适应社会主义市场经济运行的内在需要,法在市场经济体制建立过程中以及在市场经济活动中至少有着以下几个方面的作用:
(1)保障作用。保障作用旨在通过为市场经济提供良好的外部法律环境,为市场经济体制的建立和市场经济的发展创造民主稳定的政治局面、安居乐业的社会秩序和切实有效的社会保障体系。这方面的作用犹如为市场经济“护航”。
(2)引导作用。引导作用旨在通过规定社会主义市场经济的发展力一向、价值目标、基本政策和利益关系,指引市场经济沿着正确、合法、高效和安全的路线破浪前进。这一方面的作用犹如为市场经济“引航”。
(3)服务作用。由于市场经济法治化,经济交往的过程无不同时也是法律交往的过程,加上法律越来越专门化、技术化、信息化和国际化,市场经济对法律服务的需求和依赖也越来越大。律师、公证、法律咨询等法律职业和法律服务体系的发展就是为了满足这方面的需要。法律服务的范围将从主要是诉讼代理扩大到法律顾问、法律评价和法律审定,并从国内扩大到国外。
(4)规制作用。市场经济具有二重性。一方面,发展社会主义市场经济有利于解放和发展社会生产力,增强国家的综合国力,提高人民的生活水平,也有利于增强人们的自立意识、竞争意识、效率意识、民主法治意识和开拓创新精神,使社会主义的优越性进一步发挥出来。但另一方面,市场自身也存在着一些弱点和消极力一面,例如,可能扩大贫富差别,导致两极分化,也会使一些人利用市场机制的空当而见利忘义、唯利是图,在两种经济体制转轨过程中出现混乱和无序等。法律将对市场经济的消极方面予以规制,以充分发挥市场经济的积极作用,克服其弱点和消极因素。
10.分析我国立法原则中的科学原则与马克思主义法律观的关系。
【答案】(1)科学原则
①科学原则是指,立法应从实际出发,科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利和义务、国家机关的权力和责任。
②科学原则的意义
a. 坚持立法的科学原则,有助于产生建设现代法治国家所需要的高质量的良法;
b. 有益于尊重立法规律、克服立法中的主观随意性和盲目性;
c. 有利于避免或减少错误和失误,降低成本,提高立法效益。
(2)马克思主义法律观
①马克思主义法律观是由马克思和恩格斯在吸取前人,特别是黑格尔的辩证法和费尔巴哈的唯物主义基础上创立的,是用辩证唯物主义研究社会历史现象、特别是法律现象,如法的产生、本质、发展规律等重大问题而形成的基本理论观点。
②马克思主义法律观的发展。马克思主义法律观有丰富的内容,一切以马克思主义为指导的关于法和法律的观念、主张,都属于其列,但其最基本的部分是那些属于世界观性质的法律观念、