2017年南京师范大学法学院824中外法制史之外国法制史考研导师圈点必考题汇编
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一、概念题
1． 三法司会审
【答案】三司会审是指在唐代“三司推事”基础上发展形成的，凡遇重大、疑难案件，由刑部尚书、大理寺卿和都院左都御史三法司长官共同审理，最后由皇帝裁决的制度。
汉代以廷尉、御史中y 和间隶校尉三个机关为三法司。重大案件皆由三个面关其同审理。明清两代以刑部、都察院、大理寺为三法司，遇有重大案件，由三法司会审。
2． 公羊三世说
【答案】公羊三世说认为人类社会是沿着据乱世、升平世、太平世顺次进化的过程。
《春秋公羊传》说，孔子写《春秋》，“所见异辞，三世说所闻异辞，所传闻异辞”。19世纪末，康有为明确地把“公羊”的“三世’，、《礼记·礼运》的“小康”、“大同”与近代进化论思想融合在一起，系统地提出了“三世”说历史进化论，它的基本思想是:（1）人类社会是变易和进化的。
（2）社会历史进化是沿着据乱世—升平世—太平世的轨道，由君主专制到君主立宪，再到民主共和，一世比一世文明进步，进而达到“太平大同”这一人类最美满极乐的世界。（3）“三世”进化是和平的、循序渐进的，不能蹂等。（4）这种“三世”进化之义，是孔子所规定的。
康有为的这一学说打破了“天不变，道亦不变”论，也否定了历史循环论，在当时的社会中产生了积极的影响。但由于它强调社会历史的和平渐进，反对革命突变，又极力神化孔子，因而带有神秘主义色彩，后来受到资产阶级民主革命派孙中山等人的批判。
二、简答题
3． 试述美国法对英国法的继承与发展。
【答案】北美殖民地时期英国普通法的施行奠定了美国法的基础，决定了美国法的基本风格。以此为开端，美国法在继承、改造英国法的同时，赋予其法律以不同于英国法的特质，逐步形成自己的法律体系。
（1）美国法对英国法的继承（美国法的形成）
1776年至19世纪中叶，是美国法的形成时期。
①美国法形成过程中的独立化倾向
a. 早在殖民地时期，北美人民试图摆脱英国法的影响，走法的独立发展道路的观念就己经萌芽，一些殖民地纷纷制定自己的成文法律。随着美国的独立，创建美国自己的法律制度和法律体系成为待解决的问题，法律创制的独立化倾向也日益明显。
b. 独立后，美国试图摆脱对英国法那种往往不加鉴别或修改而给予认同的状况。加上边沁倡导的
法律改革和法典编纂思想的影响以及美国社会生活和文化观念的特殊性，美国法在它的形成过程中，呈现出与英国法相对独立的发展趋势。
②以普通法为基础的新法律的创制
a. 美国法对英国法继承的原因:
第一，18.19世纪的英国普通法已经随着工业革命的开展，完成了由封建法向资本主义法的转变，古老的法律原则和法律概念，被赋予全新的资本主义内涵，这就决定了它与美国的政治经济性质的一致性，为美国对英国法的继承提供了一个基本前提。
第二，对于刚刚独立的美国来说，英国普通法在法学理论上和司法实践上都表现出强大的优势，庞大的普通法法学家和法官队伍以及他们的努力工作已使普通法深入人心。
第三，随着1783年英、美《巴黎和约》的签订，民族矛盾得到解决，加之在美英国移民的增多，语言文化的相通，所有这些都影响了美国法风格的最后确立。
b. 美国法对英国法的继承
19世纪上半叶，是美国的法学研究成果多产的时期，美国法学家和法律工作者纷纷发表文章和著作，对美国法进行阐释。他们的著作不仅使人们知道了美国法是什么样的，而且他们遵循英国法传统，创制美国化法律的基本思想和主张最终在理论上对美国建国初期的法律争论和实践作了小结，肯特和斯托里为美国最终继受英国法起了积极作用。
对美国法的形成起了重要作用的，还有19世纪中叶戴维·达德利·菲尔德倡导的法典编撰运动。菲尔德的努力推动了其他州的法典编撰工作。这一运动虽然没有改变美国继承英国法的基本格局，但对美国法的独立发展起了重要作用。到19世纪中叶，以英国法为基础的美国法模式最终确立。
（2）美国法的发展
19世纪中叶以后，随着产业革命的完成，新科学技术被广泛应用，交通和通信得到了极大改善，美国在经济上己成为工业化强国，加之海外扩张的结果，使美国城市迅速发展，人口大大增加，这一切都给美国法的发展成了自己的“先例原则”。这一原则的具体规则是:州下级法院在州法法律问题上，受联邦法院，特别是联邦最高法院判决的约束; 联邦法L 的约束，在州法律问题上，受相应州不违背联邦法律的州法院判决的哥行先例原则的时候，一开始就享有在必要时改变先例和创造新判例的皇循，主要是以是否有利于美国资本主义发展为标准。进入垄断资本主义时期。随着经济上从自由竞争走向垄断，美国在政对于州权力不断加强，与此同时，联邦中央权力结构中，以总统为代”功能加强，这一切都使20世纪的美国法较之19世纪末以前有了较主要有以下几个方面的上升。
4． 试述章太炎的法律思想及其特点。
【答案】章太炎的法律思想及其特点包括:
（1）建立总统制资产阶级民主共和国的方案
章太炎设计的“中华民国“的方案。
从宪法思想上看，章太炎的中华民国方案具有三个特点:
①浓厚的民族主义色彩。在资产阶级革命派中，章太炎是反满仇满的大汉族主义情绪最为严重的
一个。
②否定代议制。1908年10月，章太炎写了著名的《代议然否论》，系统地阐述了他对代议制的意见。章太炎还认为，代议政体不适合中国国情。
③主张直接民权。他认为代议制只是间接民权，总统制便于实行直接民权，真正做到主权在民。章太炎主张在行政、立法、司法三权分立的基础上，再加教育独立，变成四权分立。辛亥革命前后，章太炎对四权作了修正，并增加了纠察权，主张建纠察院或都察院，这样，章太炎的五权与孙中山的“五权宪法”已基本相近。不管是四权分立，还是五权分立，章太炎这一思想的核心在于强调“主权在民”。他批判那种“国家为主体，人民为客体”的国家主义观点是“谬论无论”之说，认为人民是国家权利主体。
（2）“损上益下”，维护人民权利平等的法律观
章太炎在立法、司法等方面强调平等，保护下层群众权益。就是损上益下，以维护人民权利平等。 ①“抑强辅微”的刑法主张
章太炎主张以五朝法律为主干，采撷它律，制定出“左以庇民，右以待国’夕，“抑强辅微”的良法。
②“抑富振贫”的经济立法主张
章太炎为了“恢廓民权，限制无首’夕，曾提出“置四法”。这四法是:均配土地; 官办工厂; 限制继承; 公散议员。
a. 均配土地，含有土地国有之意。章太炎主张耕者有其田。
b. 官办工厂，章太炎认为，工商业应由国家经营，即“官办”。
c ，限制继承权，即上述的“限袭产之数，’o
d. 统一货币。
e. 稳定赋税。
章太炎“抑富振贫”的主张，与孙中山的“平均地权”、“节制资本”等设想是基本相通的。 ③“抑官伸民”的行政立法主张
章太炎主张在政治上以行政、立法、司法、教育四权分立为基础，进一步制定旨在“抑官吏、伸齐民”的行政立法。
章太炎试图通过行政立法加强对官吏的法律控制，来伸张民权，保障人民的生命财产安全，使“民无罪者，不得逮捕”，有罪者由法吏统一惩治; 使人民享有集会、言论、出版等自由。
章太炎的“抑强辅微”、“抑富振贫’夕、“抑官伸民”的法律观，是他四权分立的总统制共和国方案的有机组成部分。在维护人民在政治上、经济上、法律上的平等权利方面，有很多积极因素，但同时也含有复古主义、平均主义、重农抑商等许多消极因素。
（3）“专以法律为治”的主张
章太炎设计的总统制共和国是“专以法律为治”的法治国。他热烈颂扬管仲、商鞍、韩非、秦始皇“以法治国”的学说与实践。反对封建专制法制，章太炎向往法律面前人人平等，以法律保障人民主权的思想是积极的，也是其“专以法律为治”的精髓所在。
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