2017年南京大学法学院923法理专业综合之西方法律思想史考研强化模拟题
● 摘要
一、概念题
1． 瓦克夫制度
【答案】瓦克夫制度是指关于宗教慈善产业捐赠的法规。瓦克夫法是伊斯兰教法的卞要门类之一。 瓦克夫，阿拉伯语音译，意为“保留”、“扣留”。特指“保留”安拉对人世间一切财富的所有权，或全部财富或能产生收益价值的土地飞产业，专门用于符合伊斯兰教法规定的宗教与社会慈善事业。由此而产生的留置财产的方式，后来发展为一种特殊的经济制度，历史上曾广泛流行于西亚、北非、南亚各伊斯兰国家。其特点是以奉献安拉之名义永久性地冻结了财产的所有权，明确限定了用益权，留作瓦克夫的土地、产业归安拉所有，只能用于宗教慈善目的。
2． “七出”、“三不去”
【答案】（1）“七出”
七出又称“七去”、“出妻”，是指中国古代的婚姻关系中丈夫一方离弃妻子的七种法定理由，属于男子特有的离婚专权。
七出源于礼制，并被以后的律令充分肯定。“七出”的具体内容有以下方面:
①无子，指女方不生男孩，绝了丈夫家的后代，违反了婚姻传宗接代的宗旨。
②淫，指女方不守贞节，会紊乱丈夫家族血统。
③不顺父母，指公婆对女方不满意。即使妻子没有过错，只要公婆对媳妇“不悦”，就可命令儿子休妻。
④妒，指女方有嫉妒行为，嫉妒丈夫娶妾蓄裨。
⑤恶疾，指女方患重病，易传染丈夫和丈夫家族人员。
⑥口舌，又称“多言”，指女方多嘴多舌，容易离间家庭关系，影响家庭和睦。
⑦窃盗，指女方有偷窃行为，包括未经男方同意擅自拿取家中财产，因为妻子没有财产权利，未经丈夫许可不得拿走处分家中财产。
妻子触犯以上任何一条，不需经官府，丈夫就可休弃妻子。依法律规定，丈夫出妻应以书面形式为之。
（2）“三不去”
三不去又称“三不出”。是指中国古代社会丈夫不得休弃妻子的三种情况。这三种情况根据《大戴礼记》记载为:
①有所取无所归，不去。嫁娶时女方娘家有人，后来娘家无人，被休弃后没有归处者，不得休弃。 ②与更三年丧，不去。为公婆守孝三年。
③前贫贱后富贵，不去。嫁娶时大家贫苦，后来发达。
此制始于西周，唐律中有明确的规定。有三不去之状者，虽犯七出，除恶疾、奸外，丈夫亦不得
休弃。
二、简答题
3． 试述《中国民国临时约法》的基本内容、意义及局限。
【答案】《中华民国临时约法》这部近代宪政史上真正具有资产阶级共和国宪法性质的法律文献是在国内局势发生剧变后，经参议院由合法程序而审议通过，并经孙中山签署生效的。
（1）《中华民国临时约法》的基本内容
《中华民国临时约法》（以下简称《临时约法》）共7章（总纲、人民、参议院、临时大总统、副总统、国务员、法院、附则），56条。其主要内容如下:
①确立了资产阶级的共和政体
《临时约法》虽与前两部组织大纲相比将总统制改为责任内阁制，但共和政体的形式依然如故。 a. 《临时约法》规定了统治权的组成部分。第一章第四条明确规定:“中华民国以参议院、临时大总统、国务员、法院，行使其统治权。”这样，统治权同西方资产阶级国家一样，被分为立法权（参议院），行政权（总统、国务员），司法权（法院）三部分。
b. 明确划分了各机关的权限，使其各司其职又相互制衡。
②确立了国民在国家中的地位
《临时约法》在法律上确立了国民在国家中的统治地位。“中华民国，由中华人民组织之。”“中华民国之卞权，属于国民全体。”“中华民国人民，一律平等，无种族、阶级、宗教之区别。”具体说来，公民享有人身、住宅、财产、营业、言论、著作、刊行、集会、结社、通讯、居住、迁徙、宗教等自由权利; 享有请愿陈述、任官考试、选举及被选举等权利。同时公民享有“依法律有纳税之义务”及“服兵役之义务”。
③规定中华民国是一个统一的多民族的国家，明文确立了国土疆域之范围。
（2）《中华民国临时约法》的意义
《临时约法》是辛亥革命的产物，它的内容揭示了崭新的进步的社会政治制度，代表了中国近代社会发展的方向。它是中国近代资产阶级宪政运动的结晶，是中国民族资产阶级的宪法文献，是中国法制史上的一个里程碑，在世界法制史上有着重要的地位。
①《临时约法》用国家根本大法的形式，废除了封建君主专制制度，确立了中华民国是新型的资产阶级民主共和国。
《临时约法》确立了资产阶级自由平等的原则，用根本大法的形式明确规定了国民的权利和义务，赋予了国民以广泛的民主自由权。这对于废除封建特权制度，促进人民觉醒，增强国民的平等观念有着积极的作用。
②《临时约法》规定:“人民有保有财产及营业自由。”用根本大法的形式破除了清朝束缚资本主义发展的封建栓桔，为资本主义发展作了新的立法，促进了民族资本主义的发展。
③《临时约法》在亚洲19世纪末、20世纪初的资产阶级宪政运动史上具有重要的历史地位。它比较完整地反映了本国民族资本主义的利益，是当时亚洲最优秀的一部资产阶级民权宪章。
（3）《中华民国临时约法》的局限性
《中华民国临时约法》的局限性也是非常明显的。
①它是中国民族资产阶级所制订的，其内容只能是保护资产阶级的利益，建立和巩固资产阶级的统治。
②它的局限性还在于关系到中国民族资产阶级的重大原则问题没有写进去，或阐述不明确。主要表现在:
a. 在近代中国，欲实现民族独立，建立资产阶级民主共和国，则必须反对西方列强的侵略，废除一切不平等条约，收回全部国家主权。《临时约法》恰恰只是高谈民族独立，空讲民主共和，对于反帝的重大问题则避而不谈，没有明确表达。其初衷是以此来换取西方列强对中华民国的承认与支持，其结果是可想而知的。
b. 近代中国是一个农业大国，解决土地所有制问题是资产阶级民主革命的重要任务之一。资本主义经济的发展离开了农村，便失去了坚实的国内市场与原料产地。资产阶级革命离开了农民，便不可能取得最后的胜利。应当说，资产阶级革命党人最初对此是有充分认识的，中国同盟会的纲领上就写着“平均地权”。然而，在建立政权后，却没有将其付诸实践，根本没有对封建土地制度进行任何改革。正是土地制度条款的缺失，致使绝大多数的国民所关心的重大原则问题被回避掉了，这是《临时约法》最大的局限性。
4． 试述美国法对英国法的继承与发展。
【答案】北美殖民地时期英国普通法的施行奠定了美国法的基础，决定了美国法的基本风格。以此为开端，美国法在继承、改造英国法的同时，赋予其法律以不同于英国法的特质，逐步形成自己的法律体系。
（1）美国法对英国法的继承（美国法的形成）
1776年至19世纪中叶，是美国法的形成时期。
①美国法形成过程中的独立化倾向
a. 早在殖民地时期，北美人民试图摆脱英国法的影响，走法的独立发展道路的观念就己经萌芽，一些殖民地纷纷制定自己的成文法律。随着美国的独立，创建美国自己的法律制度和法律体系成为待解决的问题，法律创制的独立化倾向也日益明显。
b. 独立后，美国试图摆脱对英国法那种往往不加鉴别或修改而给予认同的状况。加上边沁倡导的法律改革和法典编纂思想的影响以及美国社会生活和文化观念的特殊性，美国法在它的形成过程中，呈现出与英国法相对独立的发展趋势。
②以普通法为基础的新法律的创制
a. 美国法对英国法继承的原因:
第一，18.19世纪的英国普通法已经随着工业革命的开展，完成了由封建法向资本主义法的转变，古老的法律原则和法律概念，被赋予全新的资本主义内涵，这就决定了它与美国的政治经济性质的一致性，为美国对英国法的继承提供了一个基本前提。
第二，对于刚刚独立的美国来说，英国普通法在法学理论上和司法实践上都表现出强大的优势，
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