2017年山东财经大学中国民事诉讼法学、中国刑事诉讼法学之民事诉讼法学复试仿真模拟三套题
● 摘要
一、概念题
1． 有独立请求权的第三人
【答案】有独立请求权的第三人，是指对他人之间的诉讼标的，不论全部或部分，以独立的实体权利人的资格，提出诉讼请求而参加诉讼的人。有独立请求权第三人在诉讼中的地位相当于原告，即以本诉的源告和被告作为被告的两面诉讼结构。
有独立请求权的第三人作为一种独立的当事人，参加诉讼时必须具备以下三个条件:
①对原告、被告之间争议的诉讼标的认为有全部或部分的独立请求权；
②本诉正在进行；
③以提出诉讼的方式参加。
2． 执行异议
【答案】执行异议是没有参加诉讼或执行程序的案外人，为保护自己利益免受执行侵害，向人民法院提出执行异议，主张对执行标的享有实体权利。执行异议的主体只限于案外人。执行异议的客体是人民法院的执行标的。执行异议必须在执行程序结束前提出。确立执行异议制度的意义在于保护案外人的合法民事权益，及时纠正人民法院执行工作中的失误。执行异议分为申请和异议两种类型，前者为积极的执行救济方法，后者为消极的执行救济方法。
3． 举证责任
【答案】民事诉讼中的证明责任，又称举证责任，是指作为裁判基础的法律要件事实在作出裁判前处于真伪不明状态时，当事人一方因此而承担的裁判上的不利后果。对当事人来说，证明责任实质上是败诉的风险，哪一方当事人对要件事实负证明责任，哪一方当事人就负担因事实真伪不明引起的败诉风险。
4． 诉讼行为能力
【答案】诉讼行为能力，是指当事人能够通过自己的行为亲自行使诉讼权利，履行诉讼义务的能力。没有诉讼行为能力的人所为的诉讼行为，不具有法律效力。有当事人能力或者民事权利能力的主体不一定具有诉讼行为能力。可以认为，诉讼能力与当事人能力的关系相当于民法上民事行为能力与民事权利能力的关系。不具有诉讼能力的当事人无法亲自实施诉讼行为，只能通过法定代理人或者法定代理人委托的诉讼代理人进行诉讼活动。当事人的诉讼行为能力与民事行为能力有着密切的关系，两者都是指当事人亲自进行某种活动的实际能力。有完全民事行为能力的人才具有诉讼行为能力。法人和其他组织的诉讼行为能力从该法人或其他组织合法成立时起具有，到该法人或其他组织被撤销或解散时终止。
5． 诉讼代表人与诉讼代理人
【答案】（1）两者的含义
①诉讼代理人，是指以当事人一方的名义，在法律规定或者当事人授予的权限范围内代理实施诉讼行为，接受诉讼行为的人；
②诉讼代表人，是指为了便于进行诉讼，由人数众多的一方当事人推选出来，代表其利益实施诉讼行为的人。诉讼代表人具有双重身份，既是诉讼当事人又是代表人。
（2）两者的区别在于:
①诉讼地位不同。诉讼代表人本身是本案当事人，因此他与本案的诉讼结果有利害关系；诉讼代理人不是本案当事人，与本案的诉讼结果没有利害关系。
②参加诉讼的目的不同。诉讼代表人实施诉讼行为，不仅是为保护被代表人的利益，也是为保护自身的利益；诉讼代理人实施诉讼行为只是为了保护被代理人的合法权益。
③产生的根据不同。诉讼代表人在人数不确定的情况下，是由部分当事人推选出的，即由部分当事人授权，但其实施的诉讼行为对全体利害关系人有效；诉讼代理人实施诉讼代理行为必须有被代理人的授权。
④诉讼行为的后果不同。诉讼代表人既以被代表人的名义，也以自己的名义参加诉讼，因此诉讼的法律后果由代表人和被代表人一起承担；诉讼代理人是以被代理人的名义在代理权限内进行诉讼，由此带来的法律后果只由被代理人承担。
6． 涉外财产保全
【答案】涉外民事诉讼财产保全，是指可能因涉外民事诉讼当事人一方的行为或者其他原因，使将来法院的判决或仲裁裁决不能执行或者难以执行时，人民法院根据申请人的申请，责令被申请人提供担保或者扣押其财产的一种制度。涉外财产保全与国内民事诉讼的财产保全并不完全一致，它具有如下特点：①涉外财产保全只能由当事人提出保全的申请，人民法院不依职权主动采取财产保全措施；而国内民事诉讼的财产保全在必要时，法院可以主动依职权采取保全措施。②对诉前财产保全的起诉期限规定较长。③人民法院决定保全的财产需要监督的，应当通知有关单位负责监督，费用由被申请人承担；而国内案件的财产保全，则不存在此问题。
二、简答题
7． 原告申请撤诉应符合哪些要件?
【答案】撤诉是指当事人向法院撤回诉之请求，不再要求法院继续对案件进行审判的行为。撤诉是当事人一项重要的诉讼权利。当事人基于处分原则，有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。当事人撤诉是受诉人民法院了结民事案件的法定方式之一。
（1）原告申请撤诉应符合的要件
①原告申请撤回起诉，必须以书面或者口头方式向受诉人民法院提出内容明确的申请。
②原告申请撤回起诉，必须基于自己真实的意思表不。基于自己真实的意思表不，是指申请
撤回起诉必须是原告主动、自愿所为，而不能是被动、违心所致。
③原告申请撤回起诉的目的必须正当、合法。
④原告撤回起诉的申请最迟应在受诉人民法院宣告判决前提出。
（2）法院可以按撤诉处理的情形
按撤诉处理，是指受诉人民法院依照法律的明确规定，针对原告等的某些行为，比照申请撤诉的情况来对案件作出处理，其法律效果与申请撤诉的法律效果完全相同。具体适用情形如下:
①原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理。
②原告应当预交而未预交案件受理费，受诉人民法院应当通知其预交，通知后仍不预交或者申请缓、减、免交未获人民法院批准而仍不预交的，裁定按自动撤诉处理。
③无诉讼行为能力的原告的法定代理人，经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以比照民事诉讼法的规定，按撤诉处理。
④有独立请求权的第三人经受诉人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以对该第三人比照民事诉讼法的规定，按撤诉处理。
（3）撤诉的法律效果
①不论是原告申请撤诉，还是按撤诉处理，直接法律效果都导致本案诉讼程序的完结，对原告所主张的实体权利并无任何影响。
被告已经提起反诉，原告撤回起诉的直接法律效果只是导致本诉程序的完结，反诉程序不受影响，应当继续进行。
有独立请求权的第三人已经提起参加之诉，原告撤回起诉，不仅导致原诉程序完结，而且还使参加之诉完结，有独立请求权的第三人作为另案原告，原案的原告和被告作为另案（共同）被告，诉讼另行进行。
②原告撤回起诉以后，通常被视为自始即未起诉，因此其仍然有权提起诉讼，诉讼时效期间不应重新开始计算，而应继续进行。
8． 简述诉讼保全。
【答案】（1）诉讼保全的含义
诉讼保全，是指人民法院在受理案件之后、判决作出前，可能因一方当事人的行为或其他原因，使将来的生效判决难以执行或不能执行时，依另一方当事人的申请或者人民法院依职权对当事人争议的财产或标的物采取的临时性强制保护措施，或者责令其做出或禁止做出一定行为的制度。
（2）诉讼保全的条件
采取诉讼保全应具备以下条件:
①采取诉讼保全的案件必须具有给付内容。
②确实存在因一方当事人的行为或者其他原因，使将来的生效判决存在不能执行的可能性。
（3）诉讼保全的启动