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一、辨析题

1． 擅自使用知名商品特有的名称、包装、装演，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装演的，应当认定为不正当竞争行为。

【答案】这种说法是错误的，具体分析如下:

《反不正当竞争法》第5条第2款规定:“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手:……（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装演，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装演，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品; ……”

根据该款规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装演，应当认定为不正当竞争行为。而使用与知名商品近似的名称、包装、装演的，并不能直接认定为不正当竞争行为，在这种情况下，必须造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品，才能认定为不正当竞争行为。

2． 申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。

【答案】这种说法是正确的，具体分析如下:

《商标法》第9条规定:“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。商标注册人有权标明‘注册商标’或者注册标记。”该条体现的是商标注册的先用权原则，题中说法正确。

3． 转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自合同签定之日起享有商标专用权。

【答案】这种说法是错误的，具体分析如下:

《商标法》第39条规定:“转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。”根据该条规定，受让人自公告之日起享有商标专用权，而不是合同签订之日，题目说法错误。

二、论述题

4． 我国关于计算机软件保护的主要内容。

【答案】（1）概念

计算机软件，是指计算机程序及其有关文档。计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或符号化语句序列。文档是指用自然语言或者形式化语言所编写的文字资料和图表，用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法，如程序设

计说明书、流程图、用户手册等。

（2）立法保护

我国于1990年9月颁布了《著作权法》，明确规定了计算机软件作为著作权保护的对象，并自1991年6月1日起实施，义在1991年颁布了《计算机软件保护条例》，规定了软件著作权的具体保护方法。将计算机软件纳入著作权的保护范畴是有它的合理性的，因为计算机程序和传统的文字作品很相像。计算机软件属于《著作权法》保护的作品之一。虽然计算机软件是一种作品，但由于其特殊性，国务院专门制定了《计算机软件保护条例》对其进行保护。如一般作品的创作者称作者，而计算机软件的创作者称开发者; 一般作品的登记实行自愿原则，而计算机软件的登记实行强制原则; 法律对一般作品著作权的限制与对计算机软件著作权的限制有许多差异等。上述法律、法规的颁布实施，确立了我国以版权法为主保护计算机软件的体系。

（3）具体保护内容

①保护范围以版权法保护计算机软件

我国计算机软件保护条例在划定软件保护范围时明文规定计算机程序及其文档都是著作权保护的对象。计算机程序包括源程序和目标程序，同一程序的源文本和目标文本视为同一作品。文档则包括用自然语言或者形式化语言所编写的文字资料和图表，用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。同时规定对软件的保护不能扩大到开发软件所用的思想、概念、发现、原理、算法、处理过程和运行方法。我国对软件的保护范围和美国法律对软件范围的规定基本一致，甚至还要广止匕

②权利内容

在软件著作权人所享权利的内容上，美国法律规定软件著作权人享有复制权、演绎权、发表权、转让权、传播权、表演权、展示权等，我国软件著作权人除享有以上财产权利之外，还享有软件开发者的身份权，即表明开发者身份的权利以及在软件署名的权利。这种差异主要是英美法系国家在立法观念上认为著作权是个人财产，和个人所拥有的土地、房屋、汽车等则产没有什么不同，故在美国法律中没有规定软件著作权人的身份权和软件的不可侵犯的人身权。我国在传统中尊重软件著作权人的精神权利。在对软件著作权人的权利限制上，我国有关软件的法规除规定精神权利不受限制外，限制范围与美国法也大致相同。

③保护期

在著作权的取得上，我国软件立法采取各国统一的登记制。在保护期限上我国把软件著作权的保护期定为25年，可申请续展25年，但最长不超过50年，这不同于著作权的一般客体的保护期为作者终生及死亡后50年的规定，其原因主要是考虑到软件寿命短的特点。美国法则把软件保护期定为作者终生加死后50年，作者难以确定的，自发表之日起75年，发表日无法确定的，自创作完成之日起100年。显然，美国的立法者出于给予软件著作权更长的保护期的动机，愿望无疑是好的，但不适合软件自身的特点，相比较而言，我国软件立法的保护期更具可行性。

④侵权救济

在侵权与救济方面我国软件法虽然也列举了侵犯软件著作权人的种种表现形式，在救济上也

规定了分别小同情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任及没收非法所得、罚款等行政处罚，以至于对侵权情节严重构成犯罪的，追究刑事责任（我国已制定了这力一面的法律），但比较美国法的侵权救济，美国法的确有其独到之处和很强的可操作性。如法院判决败诉方支付胜诉方的全部诉讼费用和律师费，刑事处罚可以判处2500美元至5万美元罚金或一至二年监禁，或者二者并罚等，无疑可供我国立法者予以借鉴和参考。

由此可见，我国的计算机软件保护立法是在借鉴外国立法的成功经验上发展起来的，是充分考虑到中国乃至世界各国的软件著作权的利益的。

三、案例分析题

5． 甲在个人的E-mail 信箱中向全班同学每人的E-mail 信箱发送了一份自己创作的新年致辞，同学乙认为该新年致辞非常有意义，将其转载到BBS （因特网上的电子布告版）上，甲认为乙侵害了其发表权，复制权和信息网络传播权，乙认为甲在给全班同学E-mail 信箱发信时己完成发表行为，将其转载到BBS 上属于著作权法上规定的为个人欣赏目的的合理使用。

试根据我国著作权法分析并回答下列问题:

（1）甲的主张是否成立? 为什么?

（2）乙的行为是否属于合理使用?

【答案】（1）甲的主张成立，具体分析如下:

①发表权，即决定作品是否公之于众的权利。甲给全班同学E-mail 信箱发信的行为，不构成发表行为，因为全班同学是一个非常有限的范围，是特定的群体，不能被视为“公众”。

②复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或多份的权利。乙将甲的作品转载到网上的行为，侵犯了甲的复制权。

③信息网络传播权的基本含义是:以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。乙将甲的作品转载到网上的行为，侵犯了甲的信息网络传播权。

（2）乙的行为不构成合理使用，具体分析如下:

①被合理使用的客体为已发表作品。根据卜题的分析，甲的行为不构成对其作品的发表，因此新年致辞的内容不属于合理使用的客体。

②合理使用他人的版权作品时，使用者应当指明作者姓名、作品名称，并不得侵犯著作权人的其他权利。乙也未在转载到BBS 上时注明甲的信息，不构成合理使用。