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2016年长春理工大学法学院834民法50%、刑法50%之《民法》考研题库及答案（一） .... 2

2016年长春理工大学法学院834民法50%、刑法50%之《民法》考研题库及答案（二） .... 8

2016年长春理工大学法学院834民法50%、刑法50%之《民法》考研题库及答案（三） .. 16

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2016年长春理工大学法学院834民法50%、刑法50%之《民法》考研题库及答案（五） .. 32

一、名词解释

1． 合同的解除与附解除条件的合同

【答案】解除条件又称消灭条件，是指民事法律行为中所确定的民事权利和民事义务在所附条件成就时失去法律效力。附解除条件的民事行为，在所附条件成就以前，己经发生法律效力，当事人己经开始行使权利和承担义务，当条件成就时，权利和义务则失去法律效力。

合同的解除，是指在合同有效成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或者双方的意思表示，使合同关系自始或者仅向将来消灭的行为。

在附条件的民事法律行为中有所谓解除条件。解除条件成就时，民事法律行为消灭。就此看来，解除与它有共性。但二者更有差异:

（1）解除条件原则上可以附加于一切民事法律行为及意思表示，并不限于合同; 但合同解除则只适用于合同领域。

（2）在民事法律行为中附解除条件，目的是为了限制民事法律行为的效力，满足当事人特定的需要，为此当事人以意思表示对民事法律行为加上附款; 合同解除不是合同的附款，并且往往不是基于当事人的约定，而主要是基于法律规定。

（3）解除条件成就，附解除条件的民事法律行为当然且自动地消灭，毋须当事人再有意思表示，在合同解除的情况下仅仅具备解除的条件还不能使合同消灭，必须有解除行为才能使合同实际解除。

（4）解除条件成就，附解除条件的民事法律行为一般是向将来失去效力; 合同解除则既有向将来发生效力的，也有溯及到合同成立当初的。

2． 先诉抗辩权

【答案】先诉抗辩权，又称检索抗辩权，是指保证人在债权人未就主债务人的财产依法强制执行而无效果时，对于债权人可拒绝清偿的权利。先诉抗辩权是法律基于保证的从属性和补充性而设立的专属于保证人的一种抗辩权。债权人只有证明己对债务人的财产强制执行且仍不能满足债权或保证人有法定事由不得行使先诉抗辩权，才能请求执行保证人的财产。一般而言不得行使先诉抗辩权的情况有:①债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的; ②人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序; ③保证人以书面形式放弃先诉抗辩权。

3． 民事损害

【答案】损害，是指侵权行为给受害人造成的不利后果。无损害即无责任。损害包括财产损害、人身伤害和精神损害。损害成其为侵权法上的损害事实必须具备三个条件:①损害的可补救性; ②损害的确定性; ③损害对象的合法性。

4． 复代理

【答案】根据代理权来源的不同，可以将代理权划分为本代理和复代理。复代理，又称为再代理，

是代理人为了实施代理权限内的全部或部分行为，以自己的名义选定他人担任被代理人的代理人，该他人称为复代理人，其代理行为产生的法律效果直接归属于被代理人。代理人选择他人担任复代理人的权力，称为复任权，是代理权的一项内容。

5． 意思表示之要素

【答案】意思表示之要素即意思表示的构成要素，是指构成意思表示所必须具备的事实要素。一般认为，意思表示应由目的意思、效果意思两个主观要素和表示行为这一客观要素构成:①目的意思，是指明民事法律行为具体内容的意思要素，它是意思表示据以成立的基础。不具备目的意思或目的意思不完整或目的意思有矛盾的表示行为不构成意思表示。②效果意思，是指意思表示人欲使其目的意思发生法律上效力的意思要素，即具有设立、变更、终止民事法律关系的意图，又称法效意思、效力意思。效果意思以日的意思为基础，以日的意思为前提。③表示行为，是指行为人将内心意思以一定方式表现于外部，并足以为外界客观理解的行为要素。

二、简述题

6． 侵害名誉权行为的构成要件。

【答案】名誉权是指民事主体所享有的保护自己的名誉不被以侮辱、诽谤等方式加以丑化的权利。侵害名誉权的行为是指行为人违反法定义务，由于过错侵害他人名誉权，依法应当承担侵权责任的行为; 以及侵害他人名誉权，不论有无过错，依照法律规定应当承担侵权责任的行为:

（1）侵害名誉权的行为

①侮辱。侮辱是指故意通过言语、文字或者行为举止等方式贬低他人人格、毁损他人名誉的行为。

②诽谤。诽谤指故意或者过失地散布有关他人的虚假事实，导致他人名誉降低或者毁损的行为。

③新闻报道严重失实，致他人名誉受到损害的。

（2）侵害名誉权行为的构成要件

①行为人侵害他人名誉权的加害行为;

②受害人的名誉权受到损害的事实;

③行为人的加害行为与受害人名誉权受到侵害之间具有因果关系;

④在一般情况下适用过错责任原则，要求行为人具有过错，即行为人在行为时具有故意或者过失的主观状态; 在法律有特别规定时适用无过错责任原则，则不要求行为人具有过错。

7． 简述民事权利的含义。

【答案】民事权利，是指法律赋予民事主体满足其利益的法律手段。其含义具体阐释如下:

（1）民事权利是民事主体享有的特定利益

民事权利有许多类型，有不同的名称，例如财产权中有所有权、债权等; 人格权中有姓名权、肖像权等。各种民事权利内涵各有不同，总的来说都体现为民事主体的特定利益。

（2）民事权利通常是指宪法和民法确认的权利

随着社会的发展，民事权利会有所增加，在法律尚未明文规定而社会实践又有需要的情况下，

根据民法的基本原理原则，通过判例或者司法解释认可新的民事权利是必要的。

（3）民事权利受国家强制力保障

权利人可以在法定范围内享有某种利益或者实施一定的行为。权利人可以请求义务人为一定行为或者不为一定行为，以保证其享有或者实现某种利益。权利人因他人的行为而使其权利受到侵害的，可以清求有关国家机关采取强制措施予以保护。

8． 自然人与法人权利能力与行为能力的区别。

【答案】（1）法人与自然人权利能力的区别

法人的民事权利能力，是指法人能够以自己的名义参与民事法律关系并且取得民事权利和承担民事义务的资格。

法人尽管和自然人一样享有权利能力，但两种权利能力并不完全一样，存在着以下区别: ①自然人的权利能力一般是普遍一致的; 法人则因经营范围的不同而权利能力不同。各个法人因受到法律和自己章程的限制，其权利能力的内容各有不同。

②自身性质的限制。尽管法人与自然人一样，都是独立的民事主体，但专属自然人的某些权利，法人不可能享有，例如生命权、健康权、自由权、受抚养权等。

③专属于自然人的义务，如私法卜的扶养义务，法人当然不能负担。此外，各种财产权，包括受遗赠权，以及一部分人格权，如名称权、名誉权等，法人均能享有。不过出于保护言论自由的需要，公法人，尤其是机关法人的名誉权应受到严格限制。

（2）法人与自然人行为能力的区别

①产生、终止的时间不同。自然人的行为能力是要达到一定年龄并且神志健康方可完全具备，其行为能力有可能在此之前因精神失常而暂时中止。而当法人具备相应的成立条件，并经由设立程序取得法人资格后，即开始具备行为能力。当法人终止时，其行为能力随之终止。

②实现方式不同。自然人的行为能力通常是由自己来实现，法人则不同，法人的行为能力通常是由法人的机关或者法人机关委托的代理人来实现。法人机关的行为，视同法人的行为。法人机关还可以委托其他法人、自然人或其他组织作为法人的代理人，以法人的名义进行民事活动。

9． 关于诉讼时效届满的法律后果有哪些不同观点? 请说明，我国实践中采何种观点?

【答案】（1）诉讼时效期间届满的法律效果概述

就诉讼时效期间届满后的法律效果，存在有不同的立法例:

①《日本民法典》持权利消灭说。依此说，诉讼时效期间的完成，使权利人不及时行使的权利本身消灭，义务人履行而权利人接受履行的，构成不当得利，权利人应予返还。

②《德国民法典》持抗辩权发生说。依此说，消灭时效的完成，并不使权利人不及时行使的权利归于消灭，但使义务人发生抗辩权，可以时效完成的抗辩对抗权利人的权利主张，而拒绝义务的履行。

③《法国民法典》持诉权消灭说。依此说，消灭时效的完成，并不使权利人不及时行使的权利消灭，而只使附着于权利之上的诉权消灭。

（2）我国现行法上诉讼时效期间届满后的法律效果