2018年中共江苏省委党校法政教研部612法理学考研仿真模拟五套题
● 摘要
一、概念题
1. 法律事件
【答案】法律事件是指法律规范规定的、不以当事人的意志为转移而引起法律关系形成、变更或消灭的客观事实。法律事件又分成社会事件和自然事件两种。前者如社会革命、战争等,后者如人的生老病死、自然灾害等。
2. 立法议案
【答案】立法议案,是指有法定提案权的国家机关、会议常设或临时设立的机构和组织,以及一定数量的个人,向权力机构提出进行审议并作出决定的议事原案。每个国家的议案提交程序和规定都有一定区别,但都是行使国家权力的重要手段。
3. 法律推理
【答案】法律推理是指法律人将逻辑运用于处理案件过程的思维形式。法律推理的过程总体上可以分为:①寻找可以适用的法律沸渊源; ②分析可以适用的法律渊源,从中确定可适用于本案的法律规则或法律原则并将可适用的各法律规范整合到一个统一的原则下; ③分析、研究依据法律可以认定的事实; ④将相关法律规范适用于本案事实,以确定由事实引起的权利和义务,处理案件。即法律推理就是前提到结论的过程。
4. 法律义务
【答案】法律义务是指设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的,主体以相对抑制的作为或不作为的方式保障义务主体获得利益的一种约束手段。具体地讲:①作为法理学研究对象的义务,是由法律规范明文规定的; ②任何法律上的义务都是社会上占支配地位的阶级(统治阶级)或集团(统治集团)的意志的体现; ③义务具有明确的界限; ④义务归根结底是工具,而不是目的; ⑤义务是受动的,不能自动放弃,更不能拒绝履行。
5. 对世权利与对人权利
【答案】(1)对世权利与对人权利的概念
这是依民事权利的效力所及相对人的范围为标准而划分的。
①绝对权是权利效力所及相对人为不特定人的权利。绝对权的义务人是权利人之外的一切人,故又称“对世权”。物权、人身权利等均属绝对权。
②相对权是权利效力所及相对人为特定的人的权利,故又称“对人权”。债权就是典型的相对权。
(2)对世权利与对人权利的区别
①权利实现的方式不同。绝对权,是指无须通过义务人实施一定的行为即可实现,并可以对抗不特定人的权利。相对权,是指必须通过义务人实施一定的行为才能实现,只能对抗特定的人的权利。
②权利内容之法律上之力所对抗之人范围不同。绝对权为对抗一般人之权利,而相对权为对抗特定人之权利。
③权利适用领域不同。绝对权指对于一般人请求不作为的权利,如人格权、身份权、物权等。相对权指对于特定人请求其为一定行为的权利,如债权。
6. 法律职业技术与法律职业伦理
【答案】(1)法律职业技术与法律职业伦理的概念
①法律职业技术是一种专门化的技术,它包括法律解释技术、法律推理技术、法律程序技术、证据运用技术、法庭辩论技术、法律文书制作技术等等。这种技术不同于大众技术和其他职业技术。
②法律职业伦理是指法律人在其职业实践中必须遵守的一种道德律。法律职业伦理会因时代的不同而在内容上有所差异,但基本内容是相同的。法律职业伦理也不同于大众伦理,更不同于其他职业伦理,它是由法律活动的特性决定的。
(2)法律职业技术与法律职业伦理的关系
法律职业技术与法律职业伦理都是法律职业专门性的表现,但是二者从不同的角度来论证。法律职业技术是从法律职业技能的角度,法律职业伦理是从职业素养的角度。
二、简答题
7. 简述法理学是法学的一般理论。
【答案】法理学是法学的一般理论,具体分析如下:
(1)法学的所有学科都研究法律现象,但是不同的学科从不同的角度、层面来研究法律现象或研究法律现象的不同方面和领域。法理学不同于其他法学学科之处在于,它是从宏观的、整体的角度来研究法律现象,而不是从微观的、局域的角度研究法律现象。或者说,法理学思考和研究法律现象的一般性、普遍性问题,而不是法律现象某一领域或方面的具体问题。
(2)法理学从宏观的或整体的角度研究法律的一般性问题,并不表明它不关注法律生活中具体的问题或事件。正好相反,法理学家们往往从现实生活中某些具体的法律问题或事件出发进行法理学思考,从这些具体的法律问题或事件中获得思想的灵感或启迪。当然,法理学关注具体的法律问题或事件时,并不是就事论事,而是小中见大,思考和回答这些具体的问题中所折射出来的普遍性意蕴。
尽管各个国家的法理学家都努力解答法的一般性问题,都努力建立普遍适用于所有国家的法的一般理论,但其研究的立足点和参照系都难以脱离本国法的历史和现实,其理论往往打上本国
法的历史和现实的深刻烙印。一些注重法理学之实际功用的法理学家,更是自觉以本国法律实践为研究的立足点、中心和归宿,努力为本国法律实践提供理论服务。中国的法理学家在思考和研究法的一般性问题的同时,也要密切关注和研究中国的法律实践,为当代中国的法治建设提供理论指南。
8. 如何对权利和义务进行分类?
【答案】权利和义务的分类主要包括:
(1)根据权利和义务的存在形态所作的分类
依据权利和义务的存在形态,可将二者划分为应有权利和义务、习惯权利和义务、法定权利和义务、现实权利和义务。
(2)根据权利和义务所体现的社会内容(社会关系)的重要程度所作的分类
根据权利和义务体现的社会内容(社会关系)的重要程度即它们在权利义务体系中的地位、功能及社会价值,可划分为基本权利和义务与普通权利和义务。
(3)根据权利和义务对人们的效力范围所作的分类
根据权利和义务对人们的效力范围,可划分为一般权利和义务与特殊权利和义务。
(4)根据权利之间、义务之间的因果关系所作的分类
根据权利之间、义务之间的因果关系,可划分为第一性权利和义务与第二性权利和义务。
(5)根据权利主体依法实现其意志和利益方式所作的分类根据权利主体依法实现其意志和利益的方式,可划分为行动权利和消极义务与接受权利和积极义务。
(6)根据权利主体所作的分类根据权利主体的不同,可划分为个体权利和义务、集体权利和义务、国家权利和义务、人类权利和义务。
9. 如何处理中国法治进程中法律本土化与法律全球化的关系?
【答案】(1)法律本土化
本土化是指对外来法律制度的再创造,即把外来的法制与本国的经验和现实接轨,并为它提供相应的社会基础。法律本土化也是对本国固有传统和经验的再创造,即从文化传承的角度发现各种价值、制度资源在现实生活中的意义及转换。
(2)法律全球化
在法的本土化发展中,法律仍然清晰地体现着一个民族的时代精神、对民族利益的追求和该民族生活的意义。中国的法治现代化进程也越来越多地受到全球化浪潮的影响。
全球化对我国的发展也是利弊同在,其利在于敦促我国法律制度尽快与国际接轨; 其弊在于法制的盲目接轨可能会损害我国的经济和社会安全,损害国家的主权和民族自主而不能够有效维护民族和国家利益,法律可能沦为推行新的文化、经济殖民的工具。
(3)科学处理两者关系
我们支持法律的适度全球化,这有利于维护日益增长的全人类利益,也有利于各国社会发展和进步。法律的适度全球化并不能否认法律的本土性,要警惕把法律全球化作为推行西方中心论、