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2018年山东师范大学804专业综合考试二(民法总论、刑法总论)之民法学考研仿真模拟五套题

  摘要

一、名词解释

1. 格式条款

【答案】格式条款,又称定型化契约或者定型化契约条款,或者称为标准合同或标准合同条款,法国称为附合合同,德国债法现代化法取名为一般交易条件,是指当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。格式条款具有广泛的适用性,其优点是节省时间,有利于事先分配风险,降低交易成本。其弊端在于,提供格式条款的一方往往利用其优越的经济地位,制定有利于自己而不利于消费者的条款。

2. 最高限额抵押

【答案】最高额抵押是对于一定期间内将要连续发生的债权,预先确定一个最高的限度而设定的抵押权。物权法规定,为担保债务的履行,债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高限额抵押的特征包括:①最高额抵押是为将来连续发生的债权而设定的抵押; ②最高额抵押是在最高债权额限度内,以抵押物对一定期间连续发生的债权作担保。

3. 诉讼时效之客体

【答案】诉讼时效的适用范围,又称诉讼时效的客体。我国《民法通则》对诉讼时效的适用范围未作规定,但一般认为仅适用于请求权而不适用于支配权,也不适用于形成权。诉讼时效的适用范围包括:债权请求权; 继承权请求权; 物权请求权; 人身权请求权; 基于特殊身份而产生的请求权; 基于不动产相邻关系的请求权; 基于共有关系产生的请求权; 停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产请求权。

4. 侵权损害事实

【答案】侵权损害事实是指他人财产或者人身所遭受的不利影响,包括财产损害、非财产损害,非财产损害又包括人身损害、精神损害。一般说来,作为侵权行为构成要件的损害事实必须具备以下特征:①损害事实是侵害合法权益的结果:②损害事实具有可补救性:③损害事实的确定性。

5. 无效民事行为

【答案】无效民事行为,是指己经成立,但严重欠缺民事行为的有效要件,自始、绝对、确

定、当然不按照行为人设立、变更和终止民事法律关系的意思表示发生法律效力的民事行为。法律上,无效民事行为的“无效”有着严格的含义:一是完全无效,即无效的民事行为不能发生当事人预期的法律效果。二是自始无效,即无效的民事行为从成立之时就无效。三是当然无效,即无效的民事行为,无须当事人主张,也无须经法院或仲裁机构的确认,当然地无效。

6. 意思表示之要素

【答案】意思表示之要素即意思表示的构成要素,是指构成意思表示所必须具备的事实要素。一般认为,意思表示应由目的意思、效果意思两个主观要素和表示行为这一客观要素构成:①目的意思,是指明民事法律行为具体内容的意思要素,它是意思表示据以成立的基础。不具备目的意思或目的意思不完整或目的意思有矛盾的表示行为不构成意思表示。②效果意思,是指意思表示人欲使其目的意思发生法律上效力的意思要素,即具有设立、变更、终止民事法律关系的意图,又称法效意思、效力意思。效果意思以日的意思为基础,以目的意思为前提。③表示行为,是指行为人将内心意思以一定方式表现于外部,并足以为外界客观理解的行为要素。

7. 财产流转关系

【答案】根据财产关系的内容,财产关系可分为财产归属关系和财产流转关系。财产流转关系是指财产由一方向另一方转移而发生的关系。财产流转的基本内容属于商品交换关系,其典型表现是商品买卖关系、货币借贷关系、货物运送关系、物品保管关系以及知识产权转让关系等,这些关系体现了商品生产或者商品交换的不同环节或者小同形式。财产流转关系还包括一些无偿的转让关系,如财产的赠与与继承关系、物品的借用关系等。

8. 双务合同与有偿合同

【答案】(1)双务合同与有偿合同的概念

双务合同是指当事人双方互负对待给付义务的合同,即一方当事人愿意负担履行义务,旨在使他方当事人因此负有对待给付的义务。

有偿合同,是指一方通过履行合同规定的义务而给对方某种利益,对方要得到该利益必须为此支付相应代价的合同。

(2)双务合同与有偿合同的关系

①二者的联系:双务合同与有偿合同是依据不同的分类标准而产生的合同类型,双务合同对应单务合同,有偿合同对应无偿合同,二者存在概念上的交集。如买卖合同,既属于双务合同也属于有偿合同。

②二者的区别:双务合同是有偿合同的一种,有偿合同却不都是双务合同。两者的根本区别在于:在有偿合同中,双方的给付有对价关系; 在双务合同中,双方的义务有对价关系。由于合同的义务是为特定之给付,故此,任何一种双务合同都是有偿合同。但是,有偿合同并不一定是双务合同,如自然人借款合同,是有偿合同,但属于单务合同。

二、简答题

9. 被继承人遗产清偿债务的原则。

【答案】我国《继承法》第33条规定:“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务,缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分,继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的,对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。”该法第34条规定:“执行遗赠不得妨碍清偿遗赠人依法应当缴纳的税款和债务。”依上述规定,对被继承人债务的清偿,应当坚持以下原则:

(1)限定继承原则

限定继承,是指继承人对被继承人的遗产债务的清偿只以遗产的实际价值为限,除继承人自愿清偿者外,继承人对于超过遗产实际价值的部分不负清偿责任。限定继承原则决定了继承人对遗产债务仅负有限的清偿责任,这是对“父债子还”原则的否定,也是公平原则的体现。

(2)保留必留份的原则

清偿被继承人的债务,应当为需要特殊照顾的继承人保留适当的遗产。继承人中有缺乏劳动能力又没有生活来源的人,即使遗产不足以清偿债务,也应为其保留适当遗产,然后再按我国《继承法》第33条和《民事诉讼法》有关的规定清偿债务。

(3)清偿债务优先于执行遗赠的原则

执行遗赠须于清偿债务后进行,只有在清偿被继承人的债务之后,还有剩余财产时,遗赠才能得到执行; 若遗产不足以清偿债务,则不能执行遗赠。

(4)继承人连带清偿责任原则

继承遗产的共同继承人对被继承人债务的清偿应负连带责任。被继承人的债权人得请求继承人的全体或者其中的一人或者数人清偿债务。

10.简述合同具有哪些特征?

【答案】合同是作为平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更或终止民事权利义务的意思表示一致的协议。

合同的特征包括:

(1)合同是作为平等主体的自然人、法人和其他组织所实施的一种民事法律行为。

合同作为民事法律行为,在本质上属于合法行为。只有在合同当事人所作出的意思表示是合法的、符合法律要求的情况下,合同才具有法律约束力,并应受到国家法律的保护; 而如果当事人作出了违法的意思表示,即使达成协议,也不能产生合同的效力。

(2)合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的和宗旨。

合同主要涉及整个民事关系。合同不仅导致民事法律关系的产生,而且可以成为民事法律关系变更和终止的原因。无论当事人订立合同旨在达到何种目的,只要当事人达成的协议依法成立并生效,就会对当事人产生法律效力,当事人也必须依照合同的规定享有权利和履行义务。

(3)合同是当事人协商一致的产物或意思表示一致的协议。