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一、名词解释

1． 肖像权

【答案】肖像权，是指自然人对自己的肖像享有再现、使用并排斥他人侵害的权利。公民（自然人）享有肖像权。其主要内容包括:①再现权。是指自然人享有的借助一定的物质载体将自己的形象加以再现的权利。②使用权。是指自然人享有使用自己肖像并获得精神上的满足和财产上的利益的权利。使用的方式为公开展示，对肖像的使用需以肖像的物质载体为媒介，这是区分再现权和使用权的基点。

2． 物权的优先效力

【答案】物权的优先效力，亦称为物权的优先权。其基本含义是指同一标的物上有数个相互矛盾、冲突的权利并存时，具有较强效力的权利排斥具有较弱效力的权利的实现。具体包括物权相互之间的优先效力，以先成立的物权优先于后成立的物权; 以及物权与债权并存时，物权优先于债权。

3． 无因管理

【答案】无因管理作为债的一种发生根据，是指没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而对他人进行事务的管理或者服务的事实行为。进行管理或者服务的当事人称为管理人，受事务管理或者服务的一方称为本人。无因管理的成立须具备以下三个条件:①管理他人事务; ②为他人利益而为管理; ③无法律上的义务。

4． 自助行为

【答案】自助行为是指权利人为保护自己的权利，在来不及请求公力救济的情况下，对义务人的财产予以扣押或者对其人身自由予以约束等行为。自助行为的构成要件包括:①为保护自己的权利。②情势紧迫来不及通过法院或者其他国家机关解决。③采取的方法适当。自助行为的方法应依状态和目的而定。④自助行为不能超过必要的限度。自助行为超过必要限度造成义务人损失的，应负赔偿责任。

二、简答题

5． 请比较过错责任、过错推定、无过错责任、公平责任概念的不同。

【答案】（1）过错责任是以行为人过错作为价值判断标准，判断其造成的损害应否承担侵权责任的归责原则。一般的侵权损害赔偿案件包括著作权侵权案件，应当由主观上有过错的一方承担赔偿责任，主观上的过错是损害赔偿责任构成的基本要件之一，并且其行为与损害结果之间有因果关系。

（2）过错推定是指损害事实发生后，法律推定加害人存在过失，如果加害人能够证明自己无过失，则可被免除责任。这种推定多适用于受损害方不便或难于举证的情况。过错推定原则是过

错责任原则的一种特殊表现形式。它在著作权侵权损害赔偿案件中适用较多。

（3）无过错责任原则与过错责任原则是完全不同的一种归责原则，它是在法律有特别规定情况下的一种严格责任。它以己经发生的损害结果为价值判断标准，无过错的行为人一也要承担民事责任的归责原则。实行举证责任倒置，但行为人所要证明的并不是自己无过错，而是受害人的故意是致害的原因，《民法通则》第106条第3款规定:“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应承担民事责任。”

（4）公平责任原则是指行为人与受害人都没有过错，在损害事实己经发生的情况下，以公平考虑作为判断标准，根据实际情况，由双方当事人公平地分担损失的原则。《民法通则》在第132条中对这一归责原则加以确认。

6． 简述债务转让的方式与效果。

【答案】债务转让，即债务承担，是指债务主体的变更，即在维持债的内容的同一性的前提下，原债务人的债务移转于新债务人承担。

（1）债务转让的方式

①债务承担可因法律的直接规定而发生，也可因法律行为而发生。依当事人之间的合意而发生的债务承担最为常见。一般所说的债务承担，仅是指依当事人间的合意，将债务人的债务移转于承担人即新债务人承担。当事人间关于移转债务的合意即为债务承担合同（契约）。

②债务承担包括免责的债务承担与并存的债务承担。免责的债务承担，是指由第三人即承担人代替债务人承担其全部债务，原债务人脱离债的关系，承担人成为新债务人。并存的债务承担，是指第三人加入债的关系与债务人共同承担债务，原债务人并不脱离债的关系，而仍为债务人。狭义的债务承担仅指免责的债务承担。

（2）债务承担的要件及效力

债务承担，亦即债务移转，是指债务主体的变更，即在维持债的内容的同一性的前提下，原债务人的债务移转于新债务人承担。

①债务承担须具备以下要件:

a. 须有以债务承担为目的的有效合同。如当事人间词一立的合同不是以移转债务为目的或者虽以由第三人承担债务为目的，但合同存有无效的事由的，均不能发生债务承担的后果。债务承担合同可由债权人与第三人订立，也可由债务人与第三人订立。由债务人与第三人订立债务承担合同的，须经债权人同意方能生效。

b. 须有有效债务的存在。债务承担合同所移转的是有效债务，若债务并不存在或无效或己消灭，则债务承担合同不能有效。所移转的债务为将来发生的债务的，债务承担合同应自债务有效成立时，方能生效。

c. 须所移转的债务具有可移转性。性质上小能移转的债务，不得移转于他人承担; 债权人与债务人约定不得移转的债务，也不得由第三人承担; 法律直接规定不能移转的债务，也不具有可移转性。

②债务承担的法律效果有:

a. 债务全部移转的，承担人取代原债务人的地位而为新债务人。原债务人脱离债的关系，而不再负担债务。债务人的债务部分转移给第三人的，第三人加入债，与原债务人共同承担债务。

b. 新债务人取得原债务人基于债权债务关系所享有的抗辩权。

c. 从属于主债务的从债务一并移转于承担人承担。

7． 比较我国民法通则和合同法中有关法律行为效力方面规定的异同。

【答案】（1）我国民法通则和合同法中有关法律行为效力方面规定的区别

对比民法通则，合同法更加强调意思自治，公序良俗的定位愈加合理，鼓励交易的原则落到实处。主要体现在:

①合同法减小了无效合同的范围

a. 一方以欺诈、胁迫手段使对方订立的合同，受害方可请求变更或撤销，仅在损害国家利益情况下才无效。

b. 合同法规定违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效; 民法通则规定违反法律，合同无效。

c. 合同法放弃了民法通则中关于“经济合同违反国家指令性计划的”合同无效的规定，这也是适应我国市场经济自由竞争的需要。

d. 限制民事行为能力人依法不能独立实施的合同，在民法通则中为无效合同，而在合同法中则为效力待定合同，赋予法定代理人以追认权。

②合同法明确了效力待定合同的范围

效力未定的民事行为属于民法总则中的民事行为问题，《民法通则》没有明文规定，《合同法》对效力未定的合同作了一些规定。效力未定民事行为主要有以下三种类型:a. 欠缺民事行为能力的行为; b. 无权处分的行为; c. 无权代理（狭义的无权代理）的行为。

③合同法增加了可撤销合同的范围

a. 《民法通则》第58条第1款第3项规定，受欺诈而实施的民事行为是无效行为。《合同法》

第54条第2款对《民法通则》的规定进行了修改，受欺诈所为的民事行为是可撤销的行为。

b. 《民法通则》第58条第1款第3项规定，乘人之危的民事行为是无效行为。《合同法》第54条第2款规定，乘人之危的合同是可以撤销的合同。

（2）我国民法通则和合同法中有关法律行为效力方面规定的相同点

在以下情形中，合同法和民法通则在法律行为效力方面的规定相同:

①恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的订立的合同无效;

②以合法形式掩盖非法目的订立的合同无效;

③损害社会公共利益订立的合同无效;

④无民事行为能力人订立的合同无效。

综上，合同法以鼓励交易为原则，赋予了合同当事人更多的自由选择空间，更大程度地体现民法意思自治原则，促进了市场经济的发展。