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2016年江西理工大学文法学院891民法、刑法之《民法》考研强化班模拟题及答案（一）.... 2

2016年江西理工大学文法学院891民法、刑法之《民法》考研强化班模拟题及答案（二）.... 7

2016年江西理工大学文法学院891民法、刑法之《民法》考研强化班模拟题及答案（三）.. 13

2016年江西理工大学文法学院891民法、刑法之《民法》考研强化班模拟题及答案（四）.. 20

2016年江西理工大学文法学院891民法、刑法之《民法》考研强化班模拟题及答案（五）.. 27

一、名词解释

1． 相邻权和地役权

【答案】（1）相邻关系是指两个以上相邻不动产的所有人或使用人，在行使占有、使用、收益、处分权利时因给对方提供必要便利而发生的权利义务关系。地役权是指以他人土地供自己的土地便利而使用，以提高自己不动产效益的权利。

（2）相邻权与地役权的相同点:①产生原因相同; ②在权利内容方面两者也有重合之处; ③在法律救济途径上，权利人都可以请求适用物权的保护措施或者债权的保护措施。

（3）相邻权与地役权的差异:①二者的法律性质和发生依据不同; ②二者的调整范围、方法不同; ③二者的调节限度不同; ④二者在有无对价上不同; ⑤二者在存续期间上不同。

2． 侵权行为

【答案】侵权行为是指行为人违反法定义务，由于过错侵害他人民事权益，依法应当承担侵权责任的行为; 以及侵害他人民事权益，不论有无过错，依照法律规定应当承担侵权责任的行为。《侵权责任法》第6条第1款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第7条规定，行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。

二、简答题

3． 简述宣告失踪的条件与法律后果。

【答案】（1）宣告失踪是指自然人离开自己的住所，下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，由人民法院宣告其为失踪人的法律制度。

宣告失踪应当具备如下条件:

①自然人下落不明满两年。

下落不明，是指自然人离开最后居所和住所后没有音信的状况。下落不明的时间应从最后获得该公民消息之日起算。战争期间下落不明的，从战争结束之日起算。

②由利害关系人向人民法院提出申请。这里所谓利害关系人包括被申请宣告失踪人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人。

③必须经过法院依据法定程序宣告。

（2）宣告失踪的法律后果

在自然人被宣告为失踪人以后，其民事主体资格仍存在，不产生婚姻关系解除和继承开始的后果。根据《民法通则》的规定，宣告失踪所产生的法律后果主要是为失踪人设立财产代管人:

①财产代管人的资格确定

根据《民法通则》第21条的规定，失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。

②财产代管人的权利

a. 失踪人的财产代管人，有权从失踪人的财产中支付失踪人所欠税款及其他应付费用;

b. 代管人追索失踪人的债权所取得财产，应为失踪人所有，由代管人管理;

c. 代管人为失踪人清偿债务应以失踪人的全部财产为限;

d. 代管人管理失踪人财产所支出的费用，可以从失踪人的财产中支付;

e. 代管人可以代替失踪人作为原（被）告参与诉讼活动。

③财产代管人的义务

代管人管理失踪人的财产，应尽善良管理人的注意义务，小得侵害失踪人的合法权益。失踪人的财产代管人不履行代管职责或者侵犯失踪人财产权益的，失踪人的利害关系人可以向人民法院请求财产代管人承担民事责任。失踪人的其他利害关系人还可以同时申请变更财产代管人。

4． 代位继承的特征。

【答案】（1）代位继承的概念

代位继承，是指被继承人的子女先于被继承人死亡时，由被继承人的死亡子女的晚辈直系血亲继承其应继承的遗产份额的制度。

（2）代位继承的特征

①被代位人须为先于被继承人死亡的子女。只有在被继承人的子女先于被继承人死亡时才发生代位继承。

②代位人须是被继承人的晚辈直系血亲。代位继承人只能是被代位人的子女及其他晚辈直系血亲。

③被代位人未丧失继承权。被代位人若丧失继承权，就没有所谓的代位继承权可言。

④代位继承人作为第一顺序继承人参加继承，一般只能继承被代位人应继承的遗产份额。 ⑤代位继承只适用于法定继承。只有在法定继承中才能发生代位继承，在遗嘱继承中不发生代位继承。

5． 甲、乙、丙、丁四人合伙经营汽车运输业务。丙介绍其表弟戊参加合伙，甲、丁同意，但乙不同意。戊认为多数已经同意，遂开始驾车运输，后出车祸，造成损失5000元。戊主张每人承担1000元，甲、乙、丙、丁四人均不同意。对此，应由戊自己承担5000元。

【答案】《民通意见》第51条规定:“在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理; 书面协议未约定的，须经全体合伙人同意，未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效。”据此，戊要加入该合伙成为合伙人必须经甲乙丙丁四人的一致同意，而本案中戊的入伙只得到了甲、丙、丁三人的同意，乙对此并不同意，因此，戊的入伙无效。其自行驾车运输而发生的损失

不属于合伙债务，戊请求每人承担1000元的主张不能得到支持。

6． 同时履行抗辩权的法律效力。

【答案】同时履行抗辩权是指双务合同的当事人一方在对方未为对待给付以前，可拒绝履行自己的债务之权。同时履行抗辩权的法律效力体现在以下三方面:

（1）同时履行抗辩权属于延期抗辩权，没有否定对方请求权的效力。仅有使对方请求权延期的效力，即在对方没有履行或未提出履行前，得拒绝自己的给付。

（2）同时履行抗辩权只能由当事人自己行使，法院不能依职权主动适用。当事人在行使同时履行抗辩权时，只须有援用同时履行抗辩权的意思表示即可。

（3）当一方当事人拥有同时履行抗辩权时，在对方未请求履行时，自然享有不为履行而无须承担违约责仟的地位，此时不必要求他作出援用同时履行抗辩权的意思表示; 但是，如果对方当事人提出履行请求，特别是以诉讼方式提出请求，他仍然不作出援用同时履行抗辩权的表示，则应视为对抗辩权利益的放弃。

三、论述题

7． 试述物权法定主义。

【答案】关于物权的创设，有两种立法例:一是放任主义，即物权的创设依当事人的意思，法律上不予限制; 二是法定主义，即法律规定物权的种类和内容，不允许当事人依其意思设定与法律规定不同的物权。物权法定主义原则是在罗马法时就已经确定的原则，在罗马法中，承认具有物权属性的权利有所有权、地上权、地役权、用益权、抵押权和质权等。这些权利的类型及取得力一式都由法律作了明确规定，非以法定方式取得这些权利的，法律不予保护。以后各国物权法均毫无例外地继受了罗马法中确定的这一原则。

（1）按照物权法定主义原则的要求:

①物权的种类不得创设，即不得创设法律未规定的新种类的物权。例如对于担保物权，虽然世界各国关于担保物权的种类很多，但在我国就只能依《物权法》及其他法律设定其认可的抵押权、质权、留置权等担保物权形式。

②物权的内容不得创设，即不得创设与法律规定的内容不同的物权。例如，创设不移转占有的质权，即使名为质权，但由于与质权的法律规定的内容不同，故也是不允许的。

（2）当事人如果违反物权法定主义原则的要求，其行为一般不发生物权效力，但法律也可以用明文规定的形式承认其一部分的效力。如规定典权的期限不能超过30年，但当事人关于典期的约定超过30年时，并非典权无效，而是可将典期缩短为30年。法律还可以对物权的内容规定一定的范围，当事人可以在这个范围内自由选择。例如地役权的内容当事人就可以根据法律规定的内容选择其中的一种或数种设定。

（3）物权的种类和内容法定，在这一点上与债权不同。债权依合同自由原则，当事人在不违反法律和社会公共利益的范围内，可以创设任何种类的债权。法律也往往不限制合同的种类和内容，允许当事人协商确定合同的内容，并承认其效力。