2016年新疆师范大学法学院803法学综合二之《民法》考研强化班模拟试题及答案
● 摘要
一、名词解释
1． 宅基地使用权
【答案】宅基地使用权指的是农村集体经济组织的成员依法享有的在农民集体所有的土地上建造个人住宅及其附属设施的权利。《物权法》第152条规定，宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。宅基地使用权具有以下特征:①宅基地使用权的主体只能是农村集体经济组织的成员; ②宅基地使用权的用途仅限于村民建造个人住宅及其附属设施，譬如厨房、院墙等。宅基地使用权人小得将宅基地使用权出卖或者转让; ③宅基地使用权实行“一户一宅”制; ④宅基地使用权具有福利性。
2． 亲权
【答案】父母对未成年子女的人身和财产的管教、保护的权利。亲权是基于父母子女这一基本身份关系而产生的一种专属于父母的权利。作为身份权的一种，亲权主要有以下几个特征:（1）亲权是基于父母身份而取得的一种身份权，父母身份丧失会带来亲权的丧失。（2）亲权权利义务具有统一性。（3）亲权具有专属性。（4）亲权是为了保护未成年子女利益而设定的权利。
（5）亲权具有绝对性和支配性。
3． 建筑物区分所有权
【答案】建筑物区分所有权是指权利人即业主对于一栋建筑物中自己专有部分的单独所有权、对共有部分的共有权以及因共有关系而产生的管理权的结合。其内容包括:专有部分的单独所有权、共有部分的共有权和业主的管理权。基于物权客体的独立性原则，区分所有的专有部分，需具备一定条件，才可以作为建筑物区分所有中专有权的客体。这些条件包括:①须具有构造上的独立性; ②须具有使用上的独立性; ③能够登记成为特定业主所有权的客体。
4． 委托合同与代理
【答案】委托合同又称委任合同，是指一力一委托他方处理一定事务，他方接受委托的协议。委托合同是在委托人与受托人内部建立代理关系（意定代理）的前提。
代理是指代理人依据代理权，以被代理人的名义与第三人实施民事行为，直接对被代理人发生效力。
二者的区别主要包括:①性质不同。委托合同是双方法律行为，是委托代理产生的基础法律关系; 代理则涉及代理人、被代理人和第三人三方法律关系。②标的不同。委托合同的标的可能是事实行为也可能是法律行为; 代理的标的必须是法律行为。
5． 自助行为
【答案】自助行为是指权利人为保护自己的权利，在来不及请求公力救济的情况下，对义务人的财产予以扣押或者对其人身自由予以约束等行为。自助行为的构成要件包括:①为保护自己的权利。②情势紧迫来不及通过法院或者其他国家机关解决。③采取的方法适当。自助行为的方法应依状态和目的而定。④自助行为不能超过必要的限度。自助行为超过必要限度造成义务人损失的，应负赔偿责任。
6． 采矿权
【答案】采矿权是指具有相应资质条件的法人、公民或其他组织在法律允许的范围内，对国家所有的矿产资源享有的占有、开采和收益的一种特别法上的物权，在物权法概括性规定基础上由《矿产资源法》予以具体明确化。采矿权客体应包括矿产资源和矿区，具有复合性，并且矿区及其所蕴涵的矿藏种类规模不同对采矿权的取得及行使有着重要影响。采矿权可有限制的转让，法律应明确并完善采矿权的抵押、出租和承包等流转形式。
7． 债务承担
【答案】债务承担是指债的关系不失其同一性，债权人或者债务人通过与第三人订立债务承担合同，将债务全部或者部分地转移给第三人承担的现象。该第三人称为承担人。债务承担合同成立并生效，债务就发生转让的效果，不需要履行行为。这是债务承担合同与有体物买卖合同的明显不同点。
8． 自然人的民事责任能力
【答案】责任能力又称不法行为能力，民事责任能力是指行为人对民事违法行为承担民事责任的能力。民事责任能力包括侵权责任能力和债务不履行责任能力。《民法通则》没有明文规定责任能力，通常讲的民事责任能力一般是指侵权责任能力。责任能力主要是指承担财产责任的资格。《民法通则》第133条第1款规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。”根据《民法通则》的规定，完全行为能力人有责任能力，无行为能力人和限制行为能力人没有责任能力。
9． 代位继承与转继承
【答案】（1）代位继承，是指被继承人的子女先于被继承人死亡时，由被继承人的死亡了女的晚辈直系血亲继承其应继承的遗产份额的制度。其中先于被继承人死亡的子女称为被代位人或者被代位继承人，先于被继承人死亡的子女的晚辈直系血亲称为代位人或者代位继承人。
（2）转继承，又称转归继承、连续继承、再继承、二次继承等，是指继承人在继承开始后遗产分割前死亡时，其有权接受的遗产转由其法定继承人继承的制度。在被继承人死亡后遗产分割前死亡的继承人称为被转继承人，有权承受被转继承人继承的被继承人遗产的人称为转继承人。
（3）代位继承和转继承的区别具体如下:①性质和效力不同; ②发生的时间和成立条件不同; ③主体不同; ④适用范围不同。
10．实践性合同
【答案】实践性合同，又称要物合同，是指除双方当事人的意思表示一致以外，尚需交付标的物
或者完成其他给付才能成立的合同。在传统民法中，借用、借贷、保管、运送、赠与等属于实践性合同。随着现代经济生活的发展，尤其是银行业、运输业的发展，若仍坚持在双方当事人达成合意之外还需以物之交付为合同成立要件，不利于保障营业者一方的利益。因而赠与合同、信贷合同中的银行借款合同和运送合同中的铁路、航空等客运、货运合同，在我国合同法上均己脱离实践性合同的范围，而成为诺成性合同。
二、简答题
11．简述一般保证与连带保证的主要区别。
【答案】保证合同当事人双方应当约定保证的方式。保证方式分为一般保证与连带责任保证两种:
（1）一般保证
一般保证是指保证人仅对债务人不履行债务负补充责任的保证。《担保法》第17条规定:“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”因此，一般保证是保证人享有先诉抗辩权的保证方式。
（2）连带责任保证
连带责任保证是指保证人在债务人不履行债务时与债务人负连带责任的保证。《担保法》第18条规定:“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责仟。”
（3）一般保证与连带责任保证的区别
可见，连带责任保证保证人的责任重于一般保证保证人的责任。一般保证的保证人只在债务人不能履行债务时才承担保证责任; 而连带责任的保证人不论债务人能否履行债务，只要债务人未履行债务，就有义务承担保证责任，保证人并不享有先诉抗辩权。
12．地役权与相邻关系之间的区别。
【答案】地役权是指不动产使用人为提高不动产的效益而使用他人不动产的权利。相邻关系是指相互毗邻的不动产的所有人或使用人之间，在行使占有、使用、收益、处分权利时因给对方提供必要便利而发生的权利义务关系。
地役权与相邻关系均以调和不动产利用过程中权利人的冲突为目的，但是两者仍存在较大区别，主要有:
（1）产生依据不同。相邻关系是基于法律的直接规定而产生的，而地役权则是基于合同的约定而设立的。
（2）权利性质不同。相邻关系不是一项独立的民事权利，而是基于所有权内容产生的效力扩张或者限制的关系; 地役权则是一项独立的他物权。
（3）对抗效力不同。相邻关系是基于土地的自然需要而固定或永久地附属于土地之上的，土地使用上产生的义务不因土地所有权或使用权主体改变而改变。因此，相邻关系具有对抗第三人的天然属性; 而地役权源自当事人的合同约定，只有经过公示之后，才能取得对抗第三人的效力。