2017年扬州大学法学院807民法考研题库
● 摘要
一、简答题
1． 简述遗嘱的有效条件。
【答案】遗嘱的内容主要涉及遗嘱人对其死后遗产的处分，直接关系到继承人及有关利害关系人的利益，关系到遗产的归属及社会交易的安全。因此，遗嘱必须具备一定的要件，方能有效成立。遗嘱的有效要件有:
（1）主体要件
遗嘱人在遗嘱作成时须有遗嘱能力，即遗嘱人设立遗嘱的行为能力。遗嘱能力和民事行为能力并不一致。根据我国《继承法》的规定，完全行为能力人才有遗嘱能力，无行为能力人和限制行为能力人并无遗嘱能力，对遗嘱能力的判断应以设立遗嘱时为准。
（2）客体要件
遗嘱所处分的财产须是遗嘱人个人合法财产，且须是遗嘱人死亡时所遗留的财产。
（3）内容要件
遗嘱必须是遗嘱人的真实意思表示; 遗嘱不得取消缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的继承权; 遗嘱须为胎儿保留必要的继承份额; 遗嘱内容不得违反社会公德和公共利益。
上述三项为遗嘱有效成立的实质要件，遗嘱有效成立还需要具备一定的形式要件:
①公证遗嘱需由遗嘱人亲自申请、经国家公证机关证明。
②自书遗嘱全文须由遗嘱人亲自书写，并注明地点、时间，且由本人签章。
③代书遗嘱，必须有两个以上的见证人在场见证，并由代书人、见证人、遗嘱人分别签章。 ④录音遗嘱的作成必须有两个以上的见证人在场。
⑤口头遗嘱发生在危急情况下并且必须有两个以上见证人在场见证。
2． 试述精神赔偿。
【答案】（1）精神损害赔偿的概念
精神损害赔偿，指因人格权益、身份权益受到损害导致严重精神损害而获得的金钱赔偿，适用于非法侵害自然人的人格权益、身份权益且造成严重精神损害的行为。
（2）精神损害赔偿的范围
①非法侵害自然人的生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、人身自由权。
②违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益。
③非法使被监护人脱离监护，导致亲子关系或者近亲属间的亲属关系遭受严重损害。
需要注意的是侵害法人或者其他组织人格权利的，不产生精神损害赔偿责任。
（3）精神损害的赔偿数额的确定应考虑的因素
①侵权人的过错程度，法律另有规定的除外;
②侵害的手段、场合、行为方式等具体情节;
③侵权行为所造成的后果;
④侵权人的获利情况;
⑤侵权人承担责任的经济能力;
⑥受诉法院所在地平均生活水平。但是法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
3． 民事法律行为和事实行为的区别。
【答案】（1）民事法律行为是指公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。民事法律行为是合法行为，以适法性为特征，不包括无效的民事行为、可撤销或可变更的民事行为和效力未定的民事行为。
（2）事实行为是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图，但依照法律规定能引起民事法律后果的行为。事实行为包括无因管理行为、正当防卫行为、紧急避险行为及侵权行为、遗失物的拾得行为、埋藏物的发现行为等。这些行为不具备民事法律行为的意思表示要素。
（3）民事法律行为与事实行为的区别:
①民事法律行为以意思表示为其必备要素，具有表意性和日的性; 而事实行为完全不以意思表示为其必备要素，当事人实施行为的目的并不在于追求民事法律后果。
②民事法律行为依行为人的意思表示的内容而发生效力; 而事实行为依法律规定而直接产生法律后果。
③民事法律行为的本质在于意思表示，而不在于事实构成; 事实行为只有在行为人的客观行为符合法定构成要件时，才发生法律规定的后果。
④民事法律行为以行为人具有民事行为能力为生效条件; 而事实行为的构成不要求行为人具有相应的民事行为能力。
⑤民事法律行为具有实现私法自治的功能，是维护个人自由与尊严的重要手段，而事实行为不具有此种功能。
4． 合同法中撤销权的行使要件。
【答案】债权人撤销权，又称废罢诉权，是指当债务人所为的减少其财产的行为危害债权实现时，债权人为保全债权得请求法院予以撤销该行为的权利。
债权人撤销权的行使要件可分为客观要件与主观要件，并且依债务人所为的行为是否有偿而有所不同，具体阐述如下:
（1）客观要件
撤销权成立的客观要件为债务人实施了危害债权的行为。该要件包含以下含义:
①债务人须于债权成立后实施行为。债务人的行为是合同行为还是单方法律行为，是有偿还是无偿，在所不问。但事实行为与无效民事行为，不在此列。
②债务人的行为须为使其财产减少的财产行为。债务人所为的不以财产为标的的行为，或者虽以财产为标的，但不使其财产减少的行为（如放弃受遗赠），不得撤销。
③须债务人的行为有害债权。有害债权，是指债务人的行为足以减少其一般财产而使债权不能完全受清偿。若债务人为其行为虽使其财产减少但仍不影响其对债权的清偿时，债权人自不能干涉债务人的行为。
（2）主观要件
对于撤销权的主观要件，依债务人所为的行为是有偿或无偿而有所不同。若为有偿行为，则须债务人为恶意，债权人的撤销权才成立，受益人为恶意时，债权人才得行使撤销权。而对于无偿行为，则不以债务人和第三人的恶意为要件。因债务人无资力而为无偿行为，其有害债权，甚为明显，况且无偿行为的撤销，仅使受益人失去无偿所得的利益，并未受其他损害，法律理应先考虑保护债权受危害的债权人利益而不应先保护无偿取得利益的第三人。
5． 侵害名誉权行为的构成要件。
【答案】名誉权是指民事主体所享有的保护自己的名誉不被以侮辱、诽谤等方式加以丑化的权利。侵害名誉权的行为是指行为人违反法定义务，由于过错侵害他人名誉权，依法应当承担侵权责任的行为; 以及侵害他人名誉权，不论有无过错，依照法律规定应当承担侵权责任的行为:
（1）侵害名誉权的行为
①侮辱。侮辱是指故意通过言语、文字或者行为举止等方式贬低他人人格、毁损他人名誉的行为。
②诽谤。诽谤指故意或者过失地散布有关他人的虚假事实，导致他人名誉降低或者毁损的行为。
③新闻报道严重失实，致他人名誉受到损害的。
（2）侵害名誉权行为的构成要件
①行为人侵害他人名誉权的加害行为;
②受害人的名誉权受到损害的事实;
③行为人的加害行为与受害人名誉权受到侵害之间具有因果关系;
④在一般情况下适用过错责任原则，要求行为人具有过错，即行为人在行为时具有故意或者过失的主观状态; 在法律有特别规定时适用无过错责任原则，则不要求行为人具有过错。
6． 简述用益物权与担保物权的区别。
【答案】（1）用益物权与担保物权的含义
用益物权是对他人所有的物，在一定范围内进行占有、使用和收益的权利。担保物权是指为确保债权的实现，在债务人或者第三人的物上设定的，以债权人直接取得或者支配其交换价值为内容的权利。
（2）二者的区别
①两者对物进行支配的主要方面有所不同
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