2018年天津大学法学院842法学专业综合之法理学考研核心题库
● 摘要
一、名词解释
1. 制定法与判例法
【答案】(1)制定法又称议会法令,是指国家立法机关按照立法程序,用条文形式定下来,并经公布实施的法律和法规。
(2)判例法是指可作为先例据以裁决的法院判决。确认判例法的国家,有“法官造法”之说,这是英美法系国家的特点。判例法的根本原则是所谓“遵循先例”,其含义是指某一判决所依据的法律原则,不仅适用于该案,而且作为„种先例适用于该法院及其所属下级法院所管辖的案情基本相同或近似的案件。因此,法院审级越高,其案例的影响就越大。
(3)制定法和判例法的关系:
①从数量上看,大量的法令规则都包含在不计其数的判例之中,制定法在整个法律体系中所占的比例不如判例法。
②从效力上看,制定法又高于判例法。制定法可以推翻、修改或补充判例法,并且可以对某一领域的判例法进行整理和编纂,从而将其吸纳为制定法。
③从社会改革和法律改革的角度看,制定法所起的作用更大一些,因为判例法的遵循先例原则使其很难快速改变以满足社会变革的需求。然而,制定法又不能脱离判例法而存在,不仅许多制定法的内容需要由判例法加以补充完整,而且其解释也必须借助十相应判决的制定。
2. 立法体系
【答案】立法体系是指以规范性法律文件的不同分类组合而形成的一个统一体系。立法体系以各法律规范的制定机关在整个国家法律创制中的地位及与此相联系的法律规范的效力范围和效力等级为分类组合标准,立法体系侧重于法的调整的外部形式。当立法体系是法典式的法的形式时,它同法律体系的法律部门所调整的社会关系是一致的。
3. 法治
【答案】法治即法律的统治,是指任何一个人或组织都应接受法律的统治,无人可凌驾于法律之上,法律具有最高的权威。亚里士多德曾经将法治定义为,“己成立的法律获得普遍的服从,而大家服从的法律又应该本身是制订得良好的法律”。这个定义在形式意义上对法治作了经典性的表述。如果从实质意义来看,法治即“法的统治”,它是以民主为前提,以严格依法办事为核心,以确保权力正当运行为重点的社会管理机制、社会活动方式和社会秩序。
4. 法律部门与法律制度
【答案】法律部门是按照法律规范自身的不同性质、调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。法律制度,是从法理上讲的,是指在制定、适用法律过程中应遵守的基本准则、基本原则。
区别:一个法律部门往往包含了该调整对象范围内所有的法律制度。但是,有的法律制度按照其所包含的法律规范调整社会关系的主导性质从属于某一法律部门,但同时也往往分属其他部门,如所有权制度主要从属于民法部门,也分属经济法、行政法、刑法等法律部门。因此,两者是既有联系又有区别。
5. 理论法学与应用法学
【答案】从认识论的角度,可将法学划分为理论法学和应用法学。理论法学,是指综合研究法的基本概念、原理和规律等的法学。应用法学,是指主要研究国内法和国际法的结构和内容以及它们的制定、解释和适用的法学。通常所说的“边缘法学”,一般是横跨两个学科或由两个学科整合而成的,如法律社会学、法律经济学等。它们有的侧重理论研究,有的侧重解决法律实践问题,分别属于理论法学和应用法学。
(1)二者的联系
理论法学与应用法学是法学学科两大组成部分,二位一体。从静态意义讲,二者作为法学学科组成部门有机结合构成法学体系,共同服务于法学发展。从动态意义上讲,法学发展的过程是由理论法学到部门法学的进程,即将部门法理运用到应用法制度。遵循着由抽象到具体,由理论到运用的进程。这是法学发展的必然导向,而二者是其发展过程中的自然分工。法理学与部门法之间“有一层前者向后者提供产品或服务,后者向前者供应原料的关系”。
(2)二者的相互作用
理论法学为应用法学提供理论渊源、理论指导、体系范式。理论法学主要指法学理论,其由本体论、价值论、社会论、法治论、方法论等组成的科学体系。其中法的本体、法的价值为应用法学提供理论渊源与方向指引。
应用法学则对理论法学的作用在于应用法理、提供研究素材、发现疑难问题。刑法、民法、经济法、诉讼法等应用法学部门为理论法学研究与发展提供了实践性素材。应用法学发展一方面拓展了理论法学的研究视野,另一方面在应用法学研究与实践中必然遭遇疑难问题。
6. 授权立法
【答案】(1)授权立法又称委任立法,是指立法机关通过法定形式将某些立法权委托行政机关行使的制度。根据委托的范围,授权立法有两种主要表现形式:①立法机关在法律中明文规定委托有关国家行政机关制定法律的实施细则,是为细则委任立法; ②立法机关仅就其未立法的某一事项或范围确定原则,由行政机关以行政法规形式调整之,是为原则委任立法。
(2)由于授权立法是以降低规范性法律文件的效力而追求一定的管理效率为代价的,所以,各国对它均有较为严格的限制:①规定一定时间的限制,不是无期限的授予; ②规定一定的事项范
围,不能超越范围行使委托权力; ③授权机关保留随时收回授权的可能。中国《立法法》明确规定了授权立法(即委任立法)。
二、简答题
7. 如何理解法与道德的关联性,特别是我国社会主义法与道德的关联性?
【答案】(1)法与道德的一般关联性
①纵的联系,指它们和其他社会现象间的共同关系。法和道德都是由社会物质生活条件所决定,都是为经济基础服务的。同时,它们又都受到一定阶级的政治和社会意识形态的直接影响,并为实现一定阶级的政治和社会意识形态服务。由此,法与统治阶级的道德的纵的联系决定着它们的社会阶级本质和服务方向必然是共同的,因而它们的基本原则和主要内容必然是一致的。
②横的联系,指它们之间的相互影响和相互作用。横的联系有三种情况:
a. 互相渗透。法贯穿着道德精神,它的许许多多的规范是根据道德原则或规范制定的; 而道德的许多内容又是从法律中汲取的。
b. 互相制约。道德通过对法的某些规定的公正性和公正程度的评价,促使法的改、废、立,使其符合统治阶级的利益,保持法的伦理方向。法则通过立法和司法,促使某些道德规范的完善和道德的发展,制约小道德行为不得越出法律许可的范围。
c. 互相保障。既然法和道德的社会本质和服务方向是一致的,那么,凡是法所禁止和制裁的行为,也是(或应该是)道德所禁止和谴责的行为,凡是法所要求和鼓励的行为,也是(或应该是)道德所要培养和赞扬的行为。从实质上讲,凡是违反法的行为,同时也是(或可能是)违反道德的行为; 凡是违反道德的行为,也是(或可能是)违反法的要求的行为,尽管不一定必须直接追究违反者的法律责任。即法是道德的政治支柱,道德是法的精神支柱。
(2)我国社会主义法与道德的关联性
社会主义法与道德的关联性主要体现在社会主义法与道德的作用方面。
①社会主义法在道德建设中的作用
a. 社会主义法是实现国家政治、经济、文化管理及其他社会管理职能的重要手段。在实现国家职能的同时,法律实际上保证了社会主义道德形成和发展所需要的政治基础、物质基础、思想文化基础。
b. 社会主义法是批判旧道德,传播社会主义新道德,用新道德改造旧社会、塑造人的强大的制度力量。
c. 社会主义法把道德原则具体化,把遵守某些重要道德规范确认为公民特别是官员的法律义务,据此国家和社会能够对公民或官员的重要道德行为实行直接的监督,为社会和公民制止严重违背社会主义道德的行为提供了法律依据能够提高公民维护社会主义道德的勇气和积极性。
②社会主义道德对法的作用
a. 社会主义法在内容上受社会主义道德的影响。社会主义道德是在吸收人类优秀道德成果基础上形成和发展起来的先进的道德观念和行为规范体系。
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