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2017年南昌大学法学院823专业综合(含国际私法、国际经济法)考研导师圈点必考题汇编

  摘要

一、概念题

1. 1924年《海牙规则》

【答案】《海牙规则》全称《关于统一提单的若干法律规则的国际公约》,是有关提单的重要的国际公约之一,该规则在国际法协会协助下于1921年在海牙草拟,故称《海牙规则》。规则共16条,主要内容是:①承运人的基本义务; ②承运人的责任免除; ③承运人的责任限制; ④托运人的基本义务; ⑤索赔与诉讼。

《海牙规则》的产生,从法律上限制了船方单方面的任意行为,纠正了过去因提单条款完全由船方任意规定,使货方处于无权地位的局面。它所确立的原则己成为各国有关海运提单的立法与实践的基本原则。但由于当时的缔约国均属于海运国家,由于它们主要代表了船方的利益,《海牙规则》明显偏袒船方利益,因此也遭到了特别是航运业发展较慢的发展中国家的反对。

2. 旗国法

【答案】旗国法(law of the flag)作为一种系属公式,是指悬挂或涂印在船舶或飞行器上的特定旗帜所属国家的法律,它常用来解决船舶、航空器在运输过程中发生纠纷时的法律冲突问题。在船舶物权、海上侵权行为、海难救助、共同海损和海事赔偿责任限制等方面,船旗国法原则是重要的法律适用原则。但是,船旗国法原则的适用有着严格的条件、特定的范围和较大的局限性。因此,包括我国在内的许多国家并没有把船旗国法原则作为一条普遍适用的海事冲突法原则。

3. FOB

【答案】FOB ,即“Free on Board",常见的国际贸易术语之一,仅适用于海运或内河运输,是指装运港船上交货,卖方在指定的装运港将货物装运上船后,履行其交货义务。在采用该术语时,买卖双方的责任、费用和风险都是以装运上船为分界线。货物在装运港装运上船前的一切费用,包括申领出口许可证、缴纳出口捐税以及取得惯常的清洁单据等,均由卖方负责,风险亦由卖方承担。但从货物装运上船时起,风险即移转于买方,其后的一切费用、包括运输费用、进口地的卸货费用以及进口捐税等,均由买方负责。

4. 属人管辖原则

【答案】属人管辖又称国籍管辖,是确定国际民事案件诉讼管辖权的一般原则之一,指国家对于具有本国国籍的人的管辖,不论有关的行为发生在何处。此外,这种管辖还扩大到国家对具有本国国籍的法人、航空器、船舶和外空发射物及其所载人员的管辖。基于属人管辖,国家不仅有权要求其境内的本国人服从它的立法、司法和行政管理,还可依法拒绝本国人的出境要求,对犯罪的本国人不采取驱逐出境措施并可拒绝引渡给外国进行审判和处罚。属人管辖原则是国家主

权原则在国际民事案件诉讼管辖权问题上的体现。

5. 公共秩序保留

【答案】公共秩序保留(reservation of public order),在英美法中常称为“公共政策”(public policy ),在大陆法中称为“公共秩序”(ordre publc)或“保留条款”(vorbehaltskiausel ),或“排除条款”(aussohie bungsklanael ),是指一国法院在依冲突规范本应适用外国法时,或者依法应该承认与执行外国法院判决或仲裁裁决时,或者依法应该提供司法协助时,因这种适用、承认与执行或者提供司法协助会与法院国的重大利益、基本政策、法律的基本原则或道德的基本观念相抵触,而有权拒绝或排除的保留制度。公共秩序制度作为维护内国公共秩序,限制外国法适用的工具,在我国立法中也得到了肯定。《涉外民事关系法律适用法》第4条规定,中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的,直接适用该强制性规定。第5条规定,外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的,适用中华人民共和国法律。

6. 缺席裁决

【答案】缺席裁决是国际商事仲裁裁决的类别之一,指国际商事仲裁一方当事人从一开始就不参加仲裁,或在仲裁的中途不再参加仲裁,仲裁应该继续进行并作出的仲裁裁决,该仲裁裁决的效力并不因为一方当事人无正当理由不参加仲裁而受到任何影响。如我国《仲裁法》第42条第2款规定:“被申请人经书面通知,无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的,可以缺席裁决。”

7. 法院地法

【答案】法院地法(LEX FORI)是系属公式的一种,是指审理国际民商事案件的法院所在地国家的法律。它常用来解决国际民事诉讼程序方面的法律冲突问题,在某些场合下也用来解决实体法方面的法律冲突问题,如:①国内立法、国际条约没有有关国际私法规范所规定的条文时; ②识别依据; ③被冲突规范援引的外国法违反了法院地国家的公共秩序时。

8. 《伯尔尼公约》

【答案】《伯尔尼公约》即1886年《保护文学艺术作品伯尔尼公约》,是著作权国际保护的重要公约之一,于1886年9月9日在瑞士首都缔结。缔约国家于1887年组成了伯尔尼同盟。公约于1887年12月5日生效,历经五次修订,到2006年11月己有162个成员国,大部分成员国采用的是1971年的巴黎文本。我国于1992年7月1日正式加入《伯尔尼公约》(巴黎文本)。公约主要规定了保护著作权的国民待遇原则、自动保护原则、版权独立原则,界定了保护作品的范围和权利,是世界上第一个保护文学、艺术作品的国际公约,也是开放性的国际公约。

二、简答题

9. 《商标注册条约》和《马德里协定》有哪些主要差异?

【答案】《商标注册条约》和《马德里协定》相比主要有以下不同:

(1)国际注册的条件不同

前者规定申请人可以不必先在本国获得注册,也不必通过本国的商标管理部门提交申请案,可以直接向世界知识产权组织国际局申请和获得“国际注册”; 但后者规定申请人必须在本国获得商标注册后,才能提出国际注册。

(2)各成员国拒绝“国际注册”对本国生效的期限要求不同

前者规定成员国在接到国际局文件后,作出是否给予法律保护的期限为15个月,“证明商标”为18个月; 而后者规定的期限为1年。

(3)国际注册的保护期限不同

前者规定商标注册的有效期为10年,可以无限期续展,续展期也为10年; 而后者规定为20年,可以无限期续展,每次续展期也是20年。

(4)国际注册的商标转让规定不同

前者规定了国际注册的商标的转让问题; 而后者没有规定。

(5)商标的撤销权规定不同

《商标注册条约》规定若商标的“国际注册”在各成员国生效3年后未曾使用,任何成员国都可以撤销其注册,而后者没有规定。

(6)申请注册的文本不同

按《商标注册条约》提交的“国际注册”申请文本,可采用英文或法文文本; 而《马德里协定》规定申请人向世界知识产权组织国际局提交的申请案必须为法文文本。

10.判断:专有技术受专利法保护。

【答案】这种说法是错误的,具体分析如下:

专有技术是指生产某项产品的专门知识、操作经验和技术的总和。专有技术没有经过法律的认可,不是法定权利。但是,专有技术持有人对这种技术拥有所有权,这种所有权是一种非法定权利,仅为技术持有者所独有。即专有技术虽然得不到专利法、商标法的保护,但它应当得到财产法的保护,作为一种财产,专有技术也可以以许可合同的方式进行转让。

11.自然人民事权利能力和行为能力的法律冲突及其解决原则如何?

【答案】自然人的权利能力是指自然人可以享有民事权利和承担民事义务的能力或资格,是自然人作为民事关系主体的前提。自然人的民事行为能力,是指法律确认公民通过自己的行为从事民事活动,参加民事法律关系,取得民事权利和承担民事义务的能力

(1)自然人权利能力的法律冲突及其解决

①自然人权利能力法律冲突的主要表现

a. 在权利能力开始方面,各国民法对“出生”的理解和规定有很大差异;

b. 在权利能力终止方面,各国对生理死亡和宣告死亡的理解和规定也不同。

②自然人权利能力法律冲突的解决原则

包括:a. 适用有关法律关系的准据法所属国的法律; b. 适用法院地法; c. 适用当事人的属人法。但