2016年吉林大学法学院827中国刑法学之《刑法学》考研强化班模拟试题及答案
● 摘要
一、简答论述题
1． 试论教唆犯的成立条件和处罚原则，以及教唆犯与帮助犯、间接正犯的区别。
【答案】（1）教唆犯的成立条件
教唆犯是指故意唆使他人实行犯罪的人。根据《刑法》第29条的规定，“教唆他人犯罪的”，是教唆犯。构成教唆犯，需要具备以下条件:
①从客观方面说，必须有教唆他人犯罪的行为。
教唆是指唆使具有刑事责任能力没有犯罪故意的他人产生犯罪故意。根据《刑法》第29条的规定，教唆犯存在着两种情况:
a. 该条第一款规定的“教唆他人犯罪的”，必须被教唆人由于教唆犯的教唆而实施所教唆的犯罪，教唆犯才能成立。在这种情况下，教唆犯的教唆行为与被教唆人所实施的犯罪之间必须存在着因果关系。
b. 该条第二款规定的“……被教唆的人没有犯被教唆的罪’夕，即说明只要行为人有教唆他人犯罪的行为，就能成立教唆犯。这表现了我国《刑法》关于教唆犯的规定的特点。
②从主观方面说，必须有教唆他人犯罪的故意。
这种故意也包括意识因素与意志因素两方面。
a. 其意识因素包括:
第一，认识到被教唆的他人是达到刑事责任年龄、具有责任能力的人。明知他人不具有刑事责任能力而教唆其犯罪，不构成教唆犯，而构成间接正犯。但如果行为人误认为无刑事责任能力人为有刑事责任能力人而教唆其犯罪，仍然构成教唆犯。因为这种误认对教唆犯的故意不发生影响。
第二，认识到他人还没有犯罪故意，如果认识到他人已有犯罪故意，而为之提供犯罪计划的，构成从犯; 对其传授犯罪技术的，构成传授犯罪方法罪，均不构成教唆犯。如果行为人不知他人已有犯罪故意仍然教唆其犯罪，不影响教唆犯的成立。
第三，预见到自己的教唆行为将引起被教唆人产生实行某种犯罪的故意，并实施该种犯罪。就是首先预见到自己的行为是教唆行为即意图引起他人犯罪故意的行为; 其次预见到引起他人产生实行某种犯罪的故意。
第四，教唆人预见到被教唆人实行该种犯罪，在被教唆人实行某种犯罪时，被教唆人实行的犯罪应与教唆人教唆实行的犯罪相一致，才成立该种犯罪的教唆犯。
b. 教唆犯故意的意志因素是希望，但是否包括放任的心理态度，应作进一步的分析。
第一，构成《刑法》第二十九条第一款的教唆犯，通常是出于直接故意，但也可能出于间接故意，自然这种情况只能是个别的，并且只能在明知自己的教唆行为会引起他人产生实行该种犯罪的故意，并放任这种结果发生，他人因而实行了该种犯罪行为时才能发生。
第二，构成《刑法》第二l 一九条第二款的教唆犯，只有出于直接故意才能构成。因为在这里被教唆人没有犯被教唆的罪，也成立教唆犯。如果是出于间接故意，被教唆人是否犯被教唆的罪都不违背教唆人的本意，既然被教唆人没有犯被教唆的罪，也不违背教唆人的本意，那就不能认定构成教唆犯。
（2）教唆犯的处罚原则
关于教唆犯的刑事责任，《刑法》第二十九条分为以下三种情况加以规定:
①“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。”这里指的是被教唆人犯了被教唆的罪的J 清况即被教唆人已进行犯罪预备，或者已着手实行犯罪而未遂，或者己完成犯罪而既遂。“按照他在共同犯罪中所起的作用处罚”，指对教唆犯的处罚，是依照教唆犯自身在共同犯罪中所起作用的主次为转移。
②“教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。”原因如下:
a. 未成年人思想还不成熟，具有很大可塑性，为了防止教唆犯对青少年的侵蚀，所以规定对教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。
b. 在社会上一些老奸巨猾的犯罪分子，为了隐蔽自己，往往躲在幕后，教唆未成年人实施犯罪。这些教唆犯既教唆了他人犯罪，又腐蚀了未成年人的思想，制造了青少年犯罪者，不仅表现了这类教唆犯主观恶性较大，而且造成的危害后果严重，因而对这类教唆犯应当从重处罚。
③“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对十教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”被教唆人没有犯被教唆的罪，包括以下几种情祝:
a. 被教唆人拒绝了教唆犯的教唆，亦即根本没有接受教唆犯的教唆。
b. 被教唆人当时接受了教唆，但随后又打消犯意，没有进行任何犯罪活动。
c. 被教唆人当时接受了教唆犯关于犯某种罪的教唆，但实际上他所犯的不是教唆犯所教唆的罪。
d. 教唆犯对被教唆人进行教唆时，被教唆人己有实施该种犯罪的故意，即被教唆人实施犯罪不是教唆犯的教唆所引起。这些情况，或者根本没有引起被教唆者的犯意，或者实际上没有造成危害结果，或者虽然造成了危害结果，但与教唆犯的教唆行为不存在因果关系。所以《刑法》第二十九条第二款规定“可以从轻或者减轻处罚”。
（3）教唆犯和帮助犯的区别
帮助犯是“正犯”、“实行犯”的对称，是指共同犯罪中没有直接参与犯罪的实行行为，而是向实行犯提供帮助，使其便于实施犯罪，或者促使其完成犯罪的人。帮助犯是从犯的一种，即在共同犯罪中起辅助作用的犯罪分子．这种从犯的犯罪行为通常表现为提供犯罪工具、指示犯罪目标、查看犯罪地点、排除犯罪障碍以及事前通谋答应事后隐匿罪犯、消灭罪迹、窝藏赃物来帮助
实施犯罪等情况。
①教唆犯和帮助犯实施的动机不同，教唆犯是教唆他人去犯罪，主观有犯罪意识，而帮助犯是为了使他人的犯罪行为得到解脱，或者方便他人的犯罪行为。
②二者的刑事处罚的形式不同，一般情形下，教唆犯按照其教唆的行为来定罪，而帮助犯则不是。
（4）教唆犯和间接正犯的区别
①间接正犯，是教唆行为的一种特殊情况，就是教唆未达到刑事责任年龄或者没有刑事责任的人犯罪，这时候不是教唆犯而变成间接正犯，因为只有他一个人承担刑事责任。
②教唆犯如果在共同犯罪中起到主要作用，那么就是主犯; 如果教唆犯在共同犯罪中起到次要作用，那么就是从犯; 如果教唆犯是被胁迫教唆他人犯罪的，那么就是胁从犯（有教唆行为人的不可能是胁从犯，因此原则上，教唆犯不可能是胁从犯。教唆犯在教唆行为人为犯罪行为时使行为人产生了行为动机，而间接正犯只是告知行为人为一行为而并不让行为人产生行为动机。
2． 怎样理解“保护人民”这一刑法基本价值与“惩罚犯罪”等刑法功能的关系?
【答案】“为了惩罚犯罪，保护人民”，是制定刑法的价值根据，可以从以下理解“保护人民”这一刑法基本价值与“惩罚犯罪”等刑法功能的关系:
（1）保护人民是我国刑法追求的价值目标。“刑法的价值根据”，是指国家制定和适用刑法时统率所有刑法功能的最基本的价值目标，亦称“刑法的目的”或“刑法的宗旨”。人民是“国家的主人”（宪法前言），“中华人民共和国的一切权力属于人民”（宪法第二条），“保护人民”，或者说“保护人民的利益”，是我国刑法追求的最基本的价值目标。
（2）“惩罚犯罪”是刑法的主要功能。刑法的功能，是指刑法在社会生活中的积极作用。刑法以刑罚为主要的制裁手段，以剥夺犯罪人的生命、自由、财产以及特定的参与社会公共生活的资格等基本权益为主要内容的刑罚，必然以“惩罚犯罪”为其最基本的功能。正确地运用刑法“惩罚犯罪”的功能，是发挥刑法其他功能的前提和保证。
（3）在我国刑法“惩罚犯罪”和“保护人民”这两种基本功能中，前者是刑法的客观属性，后者是我国刑法追求的价值目标，因此，“惩罚犯罪”必须服务于“保护人民”这一根本目的，必须以“保护人民”的范围和需要为限度。如果运用刑法“惩罚犯罪”这一功能时，不以包括保护犯罪人的合法权益在内的人民利益作为“惩罚犯罪”的方式、程度、范围的限度，我们的刑法就可能侵犯公民的生命、人身自由、财产、政治权利等最基本的权益，产生与“保护人民”这一刑法根本的价值目标相悖的效果。
（4）除“惩罚犯罪”这一最基本的功能外，刑法的所有其他功能，如引导与辨别功能、威慑与教育改造功能，同样必须以“保护人民”这一刑法的基本价值为中心，服务于“保护人民”这一刑法的基本价值。不论制定刑法还是适用刑法，我们都必须以保护包括犯罪人的合法利益在内的，以每个公民的具体权利和义务为具体内容的人民的整体利益为目的，为限度，为标准。
3． 论述我国现行刑法的体系并加以评析。
【答案】刑法的体系是指刑法的组成和结构。我国1997年修订后新刑法典从总体上分为总则、分
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