2018年湖南师范大学836法学综合课4(国际公法学、民诉)之民事诉讼法考研基础五套测试题
● 摘要
一、名词解释
1． 诉讼代表人与诉讼代理人
【答案】（1）两者的含义
①诉讼代理人，是指以当事人一方的名义，在法律规定或者当事人授予的权限范围内代理实施诉讼行为，接受诉讼行为的人；
②诉讼代表人，是指为了便于进行诉讼，由人数众多的一方当事人推选出来，代表其利益实施诉讼行为的人。诉讼代表人具有双重身份，既是诉讼当事人又是代表人。
（2）两者的区别在于:
①诉讼地位不同。诉讼代表人本身是本案当事人，因此他与本案的诉讼结果有利害关系；诉讼代理人不是本案当事人，与本案的诉讼结果没有利害关系。
②参加诉讼的目的不同。诉讼代表人实施诉讼行为，不仅是为保护被代表人的利益，也是为保护自身的利益；诉讼代理人实施诉讼行为只是为了保护被代理人的合法权益。
③产生的根据不同。诉讼代表人在人数不确定的情况下，是由部分当事人推选出的，即由部分当事人授权，但其实施的诉讼行为对全体利害关系人有效；诉讼代理人实施诉讼代理行为必须有被代理人的授权。
④诉讼行为的后果不同。诉讼代表人既以被代表人的名义，也以自己的名义参加诉讼，因此诉讼的法律后果由代表人和被代表人一起承担；诉讼代理人是以被代理人的名义在代理权限内进行诉讼，由此带来的法律后果只由被代理人承担。
2． 民事诉讼当事人
【答案】民事诉讼的当事人，是指以自己的名义，就特定的民事争议要求人民法院行使民事裁判权的人及相对人。要求法院行使民事裁判权的人就是提起诉讼的人即原告，其被诉的相对人即被告。从广义上讲，有独立请求权的第三人虽未引起本诉的发生，但因向本诉原告和被告提出了独立的诉讼请求，因此也是当事人。此外，基于诉讼的目的或法律规定，为他人的权益而行使诉权者，也可称为当事人。民事诉讼是因当事人的起诉和应诉而开始的，诉讼的整个过程也主要是由法院和当事人的诉讼行为所构成的，因此可以说，没有当事人就没有民事诉讼。其构成要件如下:①必须以自己的名义起诉、应诉，进行诉讼活动；②必须是向法院请求确定私权或其他民事权益的一方及其相对方；③必须在诉状内明确表本。
3． 区际司法协助
【答案】区际司法协助是指一国领域内不同法域之间的司法协助。大陆与港、澳、台地区的司法协助，是中国内部不同法域之间的司法合作，它既有别于国际司法协助，又有别于一般的内国司法协作，其范围主要包括：送达诉讼文书、调查取证、承认与执行法院判决、承认与执行仲裁裁决等。
同。质证导致的结果，是引起法官的认证，而认证追求的结果，则是对案件事实的确认，实现纠纷的最终解决。
4． 特殊司法协助
【答案】特殊司法协助，是指两国法院互相承认和执行对方发生法律效力的法院裁判和仲裁机关的裁决。特殊司法协助的条件为:①两国之间必须有共同缔结或者参加的有关特殊司法协助的国际条约，或者依据互惠原则进行。②不违反被请求国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益。③请求书及所附文件需附有被请求国的文字译本或者国际条约规定的其他文字文本。
二、简答题
5． 简述诉讼标的概念的基本含义。
【答案】（1）诉讼标的的含义
诉讼标的，是指在民事诉讼中予以审理和判断的对象就是诉讼标的。
（2）诉讼标的在民事诉讼实务中的地位
①诉讼标的与诉讼时效的关系。
诉讼标的不同，诉讼所要保护的权利的性质也有所区别，而诉讼时效的期间因所保护的权利的性质不同而有所不同。因此，对诉讼标的性质的不同认识就关系到当事人起诉时法院能否受理该案件的问题以及诉讼的时效问题。
②诉讼标的是法院审理和裁判的对象，法院的审理是围绕本案的诉讼标的进行的。
③当事人双方的诉讼活动是以诉讼标的为基础、以诉讼标的为中心展开的。
④一事不再理是民事诉讼的一项原则，判断根据就是前诉的诉讼标的与后诉的诉讼标的是否同一。
⑤诉讼标的决定了既判力的客观范围，要厘清既判力的问题就必须首先弄清诉讼标的问题。 ⑥诉讼标的是判别诉的合并、分离、追加和变更的依据。
（3）我国民事诉讼中对诉讼标的的认识
①关于诉讼标的的基本观点
诉讼标的理论的核心问题是识别诉讼标的的根据，即以什么为根据区别各种不同的诉讼标的，这也是诉讼标的理论中最基本的问题。不同的诉，其目的、功能都有所不同，而如何科学地界定诉讼标的，与诉的目的和功能有密切的关联。强求诉讼标的识别标准的统一往往导致顾此失彼，难以左右照应。对诉的三种基本类型的划分已为我国民事诉讼实务界所接受，并长期在民事诉讼
实务中具体适用，依据诉的不同类型来界定诉讼标的具有理论和实践基础。
②不同类型的诉所具有的不同的诉讼标的
a. 给付之诉的诉讼标的应当是当事人关于对方履行给付义务的诉讼请求。
b. 确认之诉和变更之诉的诉讼标的应当是当事人要求法院确认和变更实体法律关系的诉讼请求。识别确认之诉和变更之诉的标准是有争议的实体法律关系。
6． 简述公示催告程序的主要环节。
【答案】公示催告程序，是指人民法院根据当事人基于法定理由的申请，以公示的方法催告不明的利害关系人在法定期间内申报权利，如果逾期无人申报，则根据当事人的申请，依法作出除权判决的非讼程序。公示催告程序的主要环节包括：
（1）公示催告的申请
申请公示催告，是指票据的最后持有人在票据遗失、灭失或被盗等情况下，依法向人民法院提出公示催告的请求，引起公示催告程序的发生。公示催告程序依当事人的申请开始，当事人的申请需要符合以下五个条件：
①申请人必须是依法享有票据权利的最后持有人，也叫失票人，包括记名票据的权利人和无记名票据的合法占有人。
②申请的对象是依法可以背书转让的票据或者依法可以根据法律申请公示催告的事项。
③申请公示催告的原因必须是票据被盗、遗失或者灭失，而且利害关系人尚处于不明状态。 ④申请人必须向有管辖权的人民法院提出申请。
⑤申请人必须以书面形式向人民法院提出申请。
（2）公示催告申请的审查和受理
①人民法院收到申请人的公示催告申请后，应当在7日之内审查完毕，并决定是否受理。法院对公示催告申请的审查采取形式审查原则。
a. 经审查，法院认为符合公示催告申请条件的，应立即受理并通知申请人；
b. 对不符合法定立案条件的，应当在7日内驳回申请；
c. 接受申请的法院没有管辖权的，应当告知申请人向有管辖权的人民法院申请。
②人民法院对决定受理公示催告的案件，选派审判员1人独任审判，但判决宣告票据无效的，应当组成合议庭进行审理。
（3）法院发出停止支付的通知
停止支付的通知，又叫止付通知，是指人民法院在决定受理公示催告申请后，向支付人发出的停止向任何持票人支付票面金额的法律文书。法院在受理公示催告程序后应当立即发出止付通知，是由票据的无因性决定的。
（4）发出公示催告的公告
人民法院公示催告的公告应当包含下列内容：
①公示催告申请人的姓名或者名称。