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2016年沈阳工业大学614法学综合(法学理论、宪政理论、民法、法制史)之《法理学》考研冲刺密押卷及答案

  摘要

一、名词解释

1. 原有权利

【答案】根据权利之间、义务之间的因果关系,可将权利和义务划分为第一性权利和义务与第二性权利和义务。原有权利又称第一性权利,是指直接由法律赋予的权利或由法律授权的主体依法通过其积极活动而创立的权利,如财产所有权、缔约权、合法契约中双方当事人的权利。

2. 法律后果

【答案】对法律规范的逻辑结构,二要素说将法律规则的结构分为行为模式、法律后果两部分。法律后果是指法律规则中指示可能的法律结果或法律反应的部分。根据法律规则对假定条件下的行为模式的态度的不同,法律后果又可分为两种:①肯定性的法律后果,又称合法后果,是法律规则中规定人们按照行为模式的要求行为而在法律上予以肯定的后果,它表现为法律规则对人们行为的保护、许可或奖励,是法律发挥其对人的行为的激励功能手段。②否定式的法律后果,又称违法后果,是法律规则中规定人们不按照行为模式的要求行为而在法律上予以否定的后果,它表现为法律规则对人们行为的制裁、不予保护、撤销、停止,或要求恢复、补偿等,是法律发挥其对人的行为的惩罚功能的手段。

3. 行政法规与行政法

【答案】(1)行政法规是指我国最高行政机关即国务院依照宪法规定的权限和法定程序制定和修改的规范性法律文件的总称。行政法规调整行政管理和管理行政两方面的社会关系,其法律地位仅次于宪法和法律。它调整范围广,数量多,在国家生活中起着重要作用。

(2)行政法是调整国家有关行政管理活动的法律规范的总和。行政法以行政关系为调整对象,其目的是保障国家行政权运行的合法性和合理性。

(3)行政法规中关于行政管理的那部分规范是行政法的渊源。

(4)行政法规是法的渊源范畴,行政法是部门法范畴。

4. 处理

【答案】处理是指法律规则中具体要求人们做什么或禁止人们做什么的那一部分。法律规则由假定、处理、制裁三部分构成。假定是法律规则中指出适用这一规则的前提、条件或情况的部分; 制裁是法律规则中指出行为要承担的法律后果的部分。处理是法律规范中规定的可以怎样行为,应该怎样行为和禁止怎样行为的行为标准的部分,是法律规则中的核心部分,是行为人的指导规

范。处理是法律规范中为主体规定的具体行为模式,即权利和义务,它指明人们可以做什么、应该做什么、不能做什么,以此指导和衡量主体的行为。

5. 法律要素

【答案】法的要素指法的基本成分,即构成法律的基本元素。任何时空中以整体形态存在的法律都是由基本的要素构成的。法的要素具有以下特征:①个别性和局部性:②多样性和差别性; ③整体性和不可分割性。

6. 法的时间效力

【答案】法的时间效力,是指法的效力起始和终止的期限以及有无溯及力的问题。①法的生效。公布是法的重要特征,也是生效的前提。在多数情况下,法律自公布之日起生效。②法的终止,是指法的效力绝对消灭。这有两种情况:一是明示终止; _是默示终止,即事实上发生法律冲突时,按照本国确定的原则使该法实际上终止。③法的溯及力,是指新法颁布后对在此以前的行为和事件是否适用的问题,即是否溯及既往的问题,如果适用,则该法有溯及力,反之则没有溯及力。

7. 法律规范的逻辑结构

【答案】法律规范的逻辑结构是法理学中的一个重要问题,通常指一个法律规范由哪些要素构成,以及这些要素之间在逻辑上的相互关系等问题。法律规范是一种特殊的、在逻辑上周全的规范,对法律规范的逻辑结构的分析,法学界存在三要素说和二要素说,前者认为法律规则由假设、处理和制裁三部分构成; 后者认为法律规则的结构分为行为模式和法律后果两部分。其中三要素说占主导地位。

二、简答题

8. 法律全球化的表现形式主要有哪些?

【答案】法律全球化表征的是全球社会法律发展的趋势和规律。法律全球化的表现形式主要有:

(1)世界法律的多元化

①国家法不再是世界上法律的唯一表现形式,世界法律开始走向多元化和多样化。

②三类非国家的行为主体(政府间国际组织、超国家组织和非政府间国际组织)正在创造或发展着不同于国家法的新的规则和秩序。

(2)世界法律的一体化

①在法律方面,全球化使得全球范围内存在的各种形式的法比以往任何时候都更为紧密地联系在一起,成为一体。

②国内法与国内法、国内法与国际法、国家法与非国家法等各种形式的法之间以极其复杂多样的方式相互联系、相互作用。其中任何一种法律体系的变动,可能都会立即引起其他法律体系的变动或者反应。

③法律一体化还意味着世界范围内将出现某些“全球性法律”、“世界性法律”。

(3)全球治理的法治化

①全球化进程产生了一大批跨国家的、超国家的全球性问题和事务,如地球环境污染、全球气候恶化、世界金融风暴、南北差距扩大。

②它们需要国家的和非国家的、公共的和私人的诸多全球性力量共同解决。这就是国际社会所说的“全球治理夕,。

③从社会控制的角度来说,全球治理同国内治理一样,其最佳的模式是法治。法治是解决全球公共问题最有效的合作机制。

9. 什么是法制现代化? 简述现代型法制在形式合理方面的具体要求。

【答案】(1)法制现代化的概念

法制现代化是指与现代化的需要相适应的、法的现代性不断增加的过程。法的现代化,并不完全是为满足现代化的要求才成为一种迫切需要,更重要的原因在于:它本身就是现代社会中人的一种生存方式和价值目标。不能将法治与现代化分割开来,法治就是现代化的一部分。

(2)现代型法制在形式合理方面的具体要求

现代化是一个社会急剧变动的过程。现代性则是现代社会的特征,是社会在科学技术革命的冲击下形成的属性。法的现代性是指现代社会法的共同特征。法的现代性大体由公开性、自治性、普遍性、层次性、确定性、可诉性、合理性和权威性等因素构成。

①法制体系的形式转型首先表现为法制体系作为一个相对独立的整体从社会政治体系中分离出来,成为一种独立的社会上层建筑体系。

②从法制体系的内部结构来看,法制形式现代化是指法制体系内部实现结构性分化,体系的架构趋于科学合理,组成成份更加丰富完善,比较充分地反映和满足整个现代社会生活对法律的全方位要求。

③法的公开性,是指法律一经制定,必须向社会公开,并且法律的制定和法律的实施过程也要公开。未经公布的法律,不具有法律效力。法的公开性是公民知情权的体现。现代社会的法必须经过一定的民主程序才能得以确立。所以,法律及其实施过程的公开不仅是人们遵守法律的前提,而且也是人们有效评价他人及国家机关行为合法与否和参与国家政治生活的必备条件,是实现广泛的公众参与及社会监督的重要措施。

④法的自治性,是指法律是一套独立的并由专门的机构运用专业知识加以适用的规则体系。在现代社会,法律领域形成了一个独立的自我调节的运行机制。

⑤法的普遍性,是指法律不能针对具体的个别的人,而应调整一般的人的行为。它的最基本的价值内涵就是法律面前人人平等。每个人,无论种族、性别、出身、宗教信仰、财产状况、职业职务,在法律面前一律平等,任何人都不能享有凌驾于法律之上的特权。

⑥法的层次性,是指法律必须具有一定的内在道德性,即符合一定社会特定历史时期的价值标准并与人类社会最低限度的共同价值准则保持一致。法律的实施主要依靠人们的自觉遵守而不是靠强制,主要依靠国家强制力保证实施的法律是没有生命力的。人们对法律的自觉遵守取决于对法律的接受和信仰。所以,法律不仅要符合一定的规律,而且要具有一定的价值。任何人都应该有权并有法律上的可能性在自己的权利受到非法损害时寻求法律保护; 相关国家机构在其职权范围内对任何违法行为、尤其是国家机构及其官员的违法行为最终能够依司法途径查处; 任何法律都应该具有被人们按司法程序检验和运用的可能性。