2017年西南交通大学公共管理与政法学院638法学综合(一)之法理学考研题库
● 摘要
一、概念题
1. 目的解释与文本解释
【答案】(1)目的解释是指从法律的目的出发对法律所做的说明。任何法律的制定都具有一定的立法目的。根据立法意图,解答法律疑问,是法律解释的应有之意。目的解释的目的,不仅是整个法律的目的,而且也包括各法律规范的目的; 可能是法律明确规定的,更多的则藏于法律规定之后; 有的是立法当时的目的,有的则是后来赋予的。
(2)文本解释是指根据语法规则对法律条文的含义进行分析,以说明其内容的解释力一法。
(3)法律解释通常都是从文本解释开始的。法律是高度概括和抽象的,要理解法律的含义,首先就要从法律规定的文字含义入手。而目的解释是最后的解释方法,当不同的解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时,最终由目的解释决定取舍。
2. 法律发展
【答案】法律发展,是指与社会经济、政治和文化等的全面发展相适应、相协调的,包括了法律制度的变迁、法律精神的转换、法律体系的重构等在内的法律进步过程与趋势。法律发展更关注法律制度在当下所发生的以及面向未来所可能发生的动态的进步过程。
3. 法律职业
【答案】法律职业是指以律师、法官、检察官为代表的,受过专门的法律专业训练,具有娴熟的法律技能与法律伦理的法律人所构成的自治性共同体。从狭义上说,法律职业主要包括律师、法官、检察官三种具体的职业。从广义上说,法律职业,还可包括在立法机关、政府机关和企事业组织等从事法务工作的人员,也包括司法辅助人员。
4. 法律渊源与法律形式
【答案】法的效力渊源,又称法的形式渊源或直接渊源,专指具有法律效力的表现形式。
(1)法的渊源简称“法源”。关于法的渊源的解释主要有两种不一致的说法:即“立法中心主义说”和“司法中心主义说”。前者把“法的渊源”看成是立法机关制定法律所依据的材料,主张把“法的渊源”与“法的形式”分开。后者却认为法源之法特指法官用于裁判的法律。
(2)法的形式是指法的具体的外部表现形态。它所指称的主要是法由何种国家机关制定或认可,具有何种表现形式。法的形式表明法所存在的方式,是一国的法和法律规范的既成产品,是以一定形式存在的己然的法。法的形式可分为成文法和不成文法两大类别,它们各自又包括若干具体的形式。法的形式有重要价值。
形式意义上的法的渊源只是法律形式之一,而法律形式外延则更为宽泛。
5. 准用性规则
【答案】准用性规则,是指内容本身没有规定人们具体的行为模式,而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。即法律规范没有直接规定具体的、明确的规则内容,而是规定当法定的情况出现时,准许参照、援用其他有关法律规范。如诉讼法中规定:诉讼程序有的可参照第一审程序的规定即为准用性规则。准用性规则实际上不是确定性规则,是规定行为规则的某一部分须参照、援用其他法律规范才能实施的法律规范。
6. 法定权利
【答案】法定权利是通过实在法律明确规定或通过立法纲领、法律原则加以宣布的、以规范与观念形态存在的权利。在重视法治和人权的国家,法定权利是权利的主要存在形态。法定权利不限于法律明文规定的权利,也包括根据社会经济、政治和文化发展水平,依照法律的精神和逻辑推定出来的权利,即“推定权利”。
7. 法的阶级性和共同性
【答案】法的阶级性,即法是在政治、经济和文化方面占有统治地位的阶级意志的体现,是统治阶级进行阶级统治的工具。统治阶级意志通过国家机关的立法活动,上升为国家的意志,从而使法与该阶级的政策、道德区别开来并相互作用。
法的共同性,即法的社会性,是指某些法律内容、形式、作用效果并不以阶级为界限,而带有相同或相似性。不同性质国家其统治阶级制定的法律有某些相同或相似之处,同一国家历史上不同时代的统治阶级指定的法律也存在着相似性或共同点; 统治阶级的法律有时对被统治阶级也是有利的。这是因为; ①法律的规律性影响法律的共同性,既然法律是对客观规律的反映,而客观规律是不以人的意志为转移的客观存在,与人类共同存在的,所以法律反映规律也就决定了小同法律的某些共同性。②法律是社会公共管理的手段。③法律具有某些特殊的形式,比如法律程序、法律语言等方面的共同性。④人类交往的增多也是法律共同性的一个重要影响因素。
8. 法律的国家性
【答案】法律出自国家,具有国家性,因为:①它是以国家的名义创制的。尽管它是统治阶级意志的体现,但它不能只是以统治阶级的名义。法律代表的是一种表面上凌驾于社会之上的力量,法律需要在全国范围内实施,就要求以国家的名义来制定和颁布。②法律的适用范围是以国家主权为界域的,这是法律区别于以血缘关系为范围的原始习惯的重要特征。③法律的实施是以国家强制力为保证的。所有这些是法区别于其他社会规范的重要特征。法律的内容从本质上说是统治阶级意志,从形式上说是国家的意志。只有经过国家制定或认可的统治阶级意志才是国家的意志。
9. 人权的法律化
【答案】法律意义上的人权,以“公民的基本权利”在宪法上予以表现。基本权利是指那些关于人的先天既存的和后天能够实现的价值在法律上的一般承认。它与人们自己设定法律关系时明确权利义务的个别承认有着本质的不同。
10.原始习惯
【答案】原始习惯是指人们的同一行为方式经多次重复实践而逐渐为多数人认可的社会行为规范。原始社会习惯体现氏族全体成员的共同意志,反映的是人们之间利益的一致性和平等关系,限于在由血缘关系所结成的本氏族、部落范围内生效,适用于具有血缘亲属关系的同一氏族或部落的所有成员。
11.法律体系
【答案】法律体系,也称“法的体系”或简称为“法体系”,是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。法律体系有以下几个特点:①法律体系是一个国家的全部现行法律构成的整体。②法律体系是一个由法律部门分类组合而形成的呈体系化的有机整体。③法律体系的理想化要求是门类齐全、结构严密、内在协调。④法律体系是客观法则和主观属性的有机统一。
12.积极行为
【答案】积极行为,又称“作为”,指以积极、主动作用于客体的形式表现的、具有法律意义的行为。根据行为的表现形式不同,可以把法律行为分为积极行为和消极行为。在法律上,这两种行为不能反向选择,即当法律要求行为人作出积极行为时他就不能作出消极行为,当法律要求行为人作出消极行为(禁止作出一定行为)时他也不能作出积极行为,否则就构成了违法行为。
二、简答题
13.辨析:宣告失踪是否是构成性规则。
【答案】宣告失踪是调整性规则,具体分析如下:
(1)构成性规则是组织人们按规则规定的行为去活动的规则。从逻辑上讲,规则所指定的行为在逻辑上依赖规则本身。在构成性规则生效之前,受其调整的社会关系并不存在,只有当规则产生之后,相关行为才可能出现。如有了关于税种、税率的规定,才产生了具体的税收关系。
(2)宣告失踪,是指经利害关系人的申请,由法院依照法定条件和程序,宣告下落不明满一定期限的公民为失踪人的民事法律制度。我国民法通则具体规定了宣告失踪的条件和程序。宣告失踪的条件是:①公民离开其住所下落不明。所谓“下落不明”,是指公民离开最后居住地后没有音信的状况。②公民下落不明的状况超过2年期限。下落不明的起算时间,从公民音信消失的次日起算。如果公民在战争期间下落不明的,应当从战争结束之日的次日起算。宣告失踪制度是规范公民失踪引起的法律关系的,其所涉及的失踪行为在逻辑上先于或独立于该规则之外。无论宣告失踪制度是否存在,人们可以从事此类行为,即公民失踪的行为并不以宣告失踪制度为前提条件。显然,宣告失踪并非构成性规则,而是调整性规则。
14.法律责任的主要种类有哪些?
【答案】从不同的角度可以对法律责仟作出不同的分类。这里从法律责仟所涉及的法律关系
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