2017年西藏大学政法学院627法理学考研题库
● 摘要
一、概念题
1． 法律的规范性
【答案】法律是一种行为规范，之所以说它具有规范性，是因为:①法律具有概括性; 它是一般的、概括的规范，不针对具体的人和事，可以反复被适用。这一点又使法律同非规范性法律文件（如判决书）区别开来。②法律的构成要素中以法律规则为主; 这不仅表现在法律规则在量方面占主导地位，而且法律的其他要素或者是为法律规则服务的，或者需要转化为规则而发挥作用。③法律规则的逻辑结构中包括行为模式、条件假设和法律后果; 这是法律的规范性最明显的标志。
2． 法律文化
【答案】法律文化是整个文化构成的一个特殊部分。在概念上，文化概念的多样性同样影响着对法律文化的理解，使法律文化这一概念也具有多样性。
法律文化，是指在一定社会物质生活条件决定作用的基础上，国家政权所创制的法律规范、法律制度，以及人们关于法律现象的态度、价值、信念、心理、感情、习惯及理论学说的复合有机体。
3． 从旧兼从轻
【答案】从旧兼从轻原则，是指新的法律颁布后，原则上，对其生效以前所发生的事件和行为一律不适用，除非新法处罚轻于旧法处罚。或者说，原则上否认法律的溯及力，但是，在新法处罚轻于旧法处罚的时候，肯定法律的溯及力。即“原则上禁止，例外时允许”。
4． 原有权利
【答案】根据权利之间、义务之间的因果关系，可将权利和义务划分为第一性权利和义务与第二性权利和义务。原有权利又称第一性权利，是指直接由法律赋予的权利或由法律授权的主体依法通过其积极活动而创立的权利，如财产所有权、缔约权、合法契约中双方当事人的权利。
5． 法治
【答案】法治即法律的统治，是指任何一个人或组织都应接受法律的统治，无人可凌驾于法律之上，法律具有最高的权威。亚里士多德曾经将法治定义为，“己成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又应该本身是制订得良好的法律”。这个定义在形式意义上对法治作了经典性的表述。如果从实质意义来看，法治即“法的统治”，它是以民主为前提，以严格依法办事为核心，以确保权力正当运行为重点的社会管理机制、社会活动方式和社会秩序。
6． 法律义务
【答案】法律义务是指设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的，主体以相对抑制的作为或不作为的方式保障义务主体获得利益的一种约束手段。具体地讲:①作为法理学研究对象的义务，是由法律规范明文规定的; ②任何法律上的义务都是社会上占支配地位的阶级（统治阶级）或集团（统治集团）的意志的体现; ③义务具有明确的界限; ④义务归根结底是工具，而不是目的; ⑤义务是受动的，不能自动放弃，更不能拒绝履行。
二、简答题
7． 如何理解正当程序
【答案】有法律程序不等于有正当程序，并非一切法律程序都是正当的，此中包含着价值问题。今天关于重视法律程序的话语语义并非笼统地指一般的法律程序，而是指正当的法律程序。
（1）正当程序的构成要件主要包括:①程序的分化; ②对立面的设置; ③程序中立; ④自由平等且实质性的参与; ⑤理性对话和交涉; ⑥信息充分和对等; ⑦公开; ⑧及时和终结性。
（2）正当程序的价值
正当程序既具有工具性价值，更具有内在的独立价值。
①工具性价值往往指其在实现好结果如在形成一项表达民意的立法、合理的行政决定或公正的司法判决方面的有用和有效，这种工具性价值还可细分为功利性的和道义性的:前者如实现效率、增进福利等，后者如发现真实、解决争端、恢复秩序、制约权力、保障权利、实现公正、提升法律权威等。
②其内在的独立价值根本上指的是由马修所阐发的“尊严价值”。
8． 如何认识和理解权利、义务的概念及其本质、特征和作用?
【答案】法律权利是规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的，主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段; 法律义务是设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的，主体以相对抑制的作为或不作为的方式保障权利卞体获得利益的一种约束手段。
（1）作为法理学研究对象的权利和义务，是由法律规范明文规定的，或包含在法律规范逻辑中的，或至少可以从法律精神和法律原则中推定出来的。在这个意义上，也可以说权利和义务是“实在”的。
（2）任何法律上的权利和义务都是社会上占支配地位的阶级（统治阶级）或集团（统治集团）的意志的体现，是该阶级或集团及其所代表的社会的价值观念和根本利益的体现，即它们是从占支配地位的阶级或集团的价值观点和标准出发，由法律确认在人们互相冲突和重叠的利益之间什么是正当的、应由法律加以承认和保护的，以及有关正当行为的类型和尺度的规定。
（3）权利和义务都有明确的界限。
①权利和义务所体现的利益以及为追求这种利益而采取的行动，是被限制在占支配地位的阶级或集团的根本利益和社会普遍利益之中的，是受社会的经济结构以及社会的文化发展水平制约的，即以社会承受能力为限度。
②权利和义务是互为界限的。
③任何权利和义务在行使和履行时都有程度上的限定，即都有一定的度，超越这个度，权利和义务就失去其原有的性质。
权利和义务的界限性告诉人们，权利义务界限确定得适当，符合社会物质生活条件所提供的可能，可以带来社会的稳定和发展; 反之，就会引发政治上的动荡、经济迟滞甚至破坏社会的发展。立法者的基本任务就在于根据政治优选法的原理，正确地划分权利和义务的界限，合理地分配权利和义务。
（4）权利和义务归根结底都是工具，而不是目的。它们的工具性表现为:
①它们是国家分配利益和负担，从而维护和促成一定阶级（集团）的利益或社会的普遍利益，实现政治经济统治和公共管理（社会控制）的手段。
②它们是社会成员或其集体实现自我利益的手段。不管权利的具体内容如何，每项权利的享有和行使都同主体获取一定利益联系在一起。从更深层次上讲，没有对利益这一目的的关注，就不会产生对权利这一工具的需要，利益永远是权利形成的动机。当然，作为权利之基础的利益不能是纯粹个人的利益或仅仅与个人有关的利益，而是能够被人们普遍享有、获得广泛关注的利益，即可能互相竞争的利益。正是这种利益的竞争推进着权利和法律的变化和发展。
（5）权利具有能动性和可选择性。权利的能动性和可选择性首先意味着法律权利给了权利主体在法定范围内为实现利益要求而表现意志、作出选择、从事一定活动的自由，包括在一定条件下转让权利或交换权利的自由，以及放弃某些可与人身相分离的权利的自由。权利主体可以自主决定其是否实际地享有、行使或实现某种权利，而不是被迫地去享有、行使或实现该权利。义务则是受动的。在任何情况下，义务的承担者都不能自行放弃义务，更不能拒不履行法律义务。对于是否履行义务，其是无所选择的，除非有一个更紧迫的义务发生，以致义务人不得不先履行后者。
9． 简述法律文化的作用。
【答案】法律文化的结构和内容决定法律文化的作用。法律文化有制度内容和意识内容，其必然有制度性作用和社会意识的作用。在此，我们将制度性和意识性作用综合起来，具体从以下方面来分析认识:
（1）沟通作用。
人们的沟通依赖于人们共同的认知，法律活动中的沟通依赖于共同的法律认知。法律文化中的语言、符号，共同的价值、知识、情感等，构成了沟通的基础。人们之所以能够在经济领域以合同方式确定交易，之所以能够在法庭中共同就争议进行讨论和辩论，关键在于有共同的法律文化。
（2）选择作用。
在法律领域的选择包括制度安排方面的基本制度选择，权利义务分配的选择，法律调整机制和调整方式的选择等; 在法律实施力恋包括程序选择和对实体权利义务及责任安排的选择; 在一般法律活动力面包括对法律行为的选择等等。这些选择，决定于法律文化中的理论、信仰、关于法