2018年中国政法大学刑事司法学院801法学综合二之民事诉讼法学考研核心题库
● 摘要
一、简答题
1． 简述民事诉讼举证责任倒置的情形。
【答案】（1）举证责仟倒置的含义
证明责任的倒置，是指将依据法律要件分类说应当由主张权利的一方当事人负担的证明责任，改为由否认权利的另一方当事人就法律要件事实的小存在负证明责任。证明责任的倒置主要发生在侵权诉讼中。在侵权诉讼中，被告看过失、被告的违法行为与原告所受损害有因果关系，是产生损害赔偿请求权的要件事实。按照法律要件分类说，本应当由主张赔偿请求权的原告负证明责任，但实行证明责任倒置后，否认损害赔偿请求权的被告须对自己无过失、对原告所受损害与自己的违法行为不存在因果关系负证明责任。
（2）证明责任倒置的情形
①规定证明责任倒置的实体法包括但不限于:《专利法》第61条; 《侵权责任法》第10条、
第38条、第66条、第81条、第85条、第87条、第88条、第90条、第91条第2款。
②《证据规定》还把高度危险作业致人损害的侵权诉讼、饲养动物致人损害的侵权诉讼、产品缺陷致人损害的侵权诉讼规定为实行证明责任倒置的诉讼，但其实这三类诉讼并未实行证明责任倒置。这三类侵权责任均属于特殊侵权责任中的无过错责任。
2． 我国《民事诉讼法》规定的涉外民事管辖权原则有哪些？
【答案】我国民事诉讼法规定的涉外民事管辖权原则包括：
①适用我国民事诉讼法的原则
在我国进行涉外民事诉讼，必须适用我国的民事诉讼法。诉讼程序依法院所在地法，是一项国际惯例，我国法院审理涉外民事案件，自应依照我国的民事诉讼法进行。
②适用我国缔结或参加的国际条约原则
《民事诉讼法》第二百六十条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”
③司法豁免权原则
司法豁免权，是指一个国家或国际组织派驻他国的外交代表所享有的免受驻在国司法管辖的权利。《民事诉讼法》第二百六十一条规定：“对享有外交特权与豁免的外国人、外国组织或者国际组织提起的民事诉讼，应当依照中华人民共和国有关法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定办理。”
④使用我国通用语言、文字的原则
在我国进行民事诉讼时，应使用我国通用的语言、文字，但如果外国当事人不通晓我国通用的语言、文字的，人民法院可以为其提供翻译，费用由需要翻译的当事人承担。
⑤委托中国律师代理诉讼的原则
根据《民事诉讼法》的规定，外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，需要委托律师代理诉讼的，必须委托中华人民共和国的律师。在我国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托我国律师或者其他人代理诉讼，从我国领域外寄交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经我国驻该国使领馆认证，或者履行我国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。
3． 简述民事执行程序与民事审判程序的区别。
【答案】（1）两者的含义
①民事执行，又称民事强制执行、强制执行，是指国家机关依债权人的申请，根据执行依据，运用国家强制力，强制债务人履行义务，以实现债权人的民事权利的活动。
②民事审判是指在民事诉讼活动中起着基础性作用、能够宏观地构建出民事审判的基本框架并使民事审判区别于其他争议解决机制的制度的统称。
（2）二者的联系
①在基本原则和制度方面，二者有某些相同之处。如审判程序和执行程序都适用当事人处分原则、同等与对等原则，审判权和执行权都是人民法院行使，审判程序和执行程序有关当事人能力、期间、送达、回避以及对妨害民事诉讼的强制措施等规定是相通的。
②审判程序的目的是解决民事权利义务关系的争议，以确认权利；民事执行的目的则是实现执行依据所确定的民事权利。
③审判程序与执行程序相互交叉。换言之，“审判之中有执行，执行之中有审判”。如审判程序中保全裁定或先予执行裁定的执行，要适用执行程序的有关规定；执行程序中有关案外人异议之诉和执行异议程序，要适用审判程序的有关规定。
（3）二者的区别
①在诉讼程序中的地位不同。民事执行程序具有相对的独立性，只有当债务人未自动履行执行依据所确定的义务时，才有可能启动执行程序；民事审判则是民事诉讼程序的基本特质。
②两者的适用范围不同。民事执行程序的依据不限于经过民事审判程序所产生的判决、裁定、调解书和支付令，其他生效的法律文书如判处罚金、没收财产的刑事判决，刑事附带民事诉讼的判决、裁定，公证机构依法赋予强制执行的债权文书，行政机关依法可以申请法院强制执行的行政处罚决定，仲裁机构的仲裁裁决等也可成为执行依据；民事审判仅仅限于民事程序。
③诉讼构造不同。执行程序呈线性结构，主要体现为执行机关对被执行人的强制执行关系；审判程序呈现等腰三角形结构，当事人双方对立辩论和质证，法院居中裁判。
④职能分工不同。民事执行程序的执行权由人民法院的执行局（庭）进行；民事审判程序的审判权由人民法院的审判组织进行。
⑤价值取向有所不同。民事执行程序以快速、及时、不间断的实现生效法律文书中所确认的债权为己任，在价值取向上注重效率优先；民事审判以公平的解决双方的纷争为基点，在价值取向上以追求程序公正和实体公正为其基本使命。
4． 简述期日与期间的差别。
【答案】（1）期日与期间的概念
①期日是指人民法院和当事人等会合一起进行诉讼活动的特定的某一日，如证据交换期日、开庭审理期日等。期日必须根据个案诉讼活动及其进程的实际情况加以确定，通常只能由人民法院依职权直接指定，在相关规则明确允许的特定情形下，可由各方当事人协商一致并经人民法院认可。
②期间是指人民法院、当事人或者其他诉讼参与人各自单独进行或者完成某种诉讼行为的时限。
（2）期间与期日的区别
①期间表现为有开始日和届满日的持续的一段时间; 而期日则仅为特定的某一日。
②期间有法定期间、指定期间和商定期间之分; 期日则只有指定期日和商定期日之别，并无法定期日的存在。
③期间是人民法院、当事人或者其他诉讼参与人各自单独进行或者完成某种诉讼行为的期限; 期日则是他们会合在一起进行诉讼活动的特定的某一日。
④期间开始后，人民法院、当事人或者其他诉讼参与人并非必须立即实施或者完成某种诉讼行为，只要是在该项期间内所实施或者完成的诉讼行为，均为有效的诉讼行为; 而期日到来后，上述主体必须会合在一起着手实施或者完成某种诉讼活动。
5． 共同诉讼人的种类是如何划分的？
【答案】共同诉讼，是指当事人一方或双方为两人以上（含两人，下同）的诉讼。
（1）以共同诉讼人争议的诉讼标的的关系为标准，共同诉讼可分为必要的共同诉讼和普通的共同诉讼。
①必要共同诉讼，指当事人一方或双方为两人以上，具有同一诉讼标的，法院必须否并审理并在裁判中对诉讼标的合一确定的共同诉讼。诉讼标的同一，是指共同诉讼人在所争议的实体法律关系中存在着共同的利害关系，即享有共同的权利或承担共同的义务。
②普通共同诉讼，又称为一般共同诉讼，是指当事人一方或者双方为两人以上，其诉讼标的是同一种类，经当事人同意，人民法院认为可以合并审理而将身合并审理的共同诉讼。普通共同诉讼是单独诉讼的合并形态。诉讼标的是同一种类，是指各个共同诉讼人与对方当事人争议的法律关系的性质是相同的，即他们各自享有的权利或承担的义务属于同一类型。
（2）根据诉讼标的的权利义务本身是共同的，还是形成诉讼的权利义务的原因是共同的，我国将必要共同诉讼分为两种基本类型:
①权利义务共同型必要共同诉讼