2016年深圳大学法学院921法学专业考研导师圈定必考题汇编及答案
● 摘要
一、名词解释
1. 无因管理
【答案】无因管理作为债的一种发生根据,是指没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失而对他人进行事务的管理或者服务的事实行为。进行管理或者服务的当事人称为管理人,受事务管理或者服务的一方称为本人。无因管理的成立须具备以下三个条件:①管理他人事务; ②为他人利益而为管理; ③无法律上的义务。
2. 特别诉讼时效
【答案】特别诉讼时效期间,是指由民事基本法或特别法就某些民事法律关系规定的短于或长于普通诉讼时效期间的时效期间。特别诉讼时效期间通常短于普通诉讼时效期间,是因为它处理的民事法律关系对确定性的要求较强,必须在更短的期间内确定化。特别诉讼时效期间不具有普遍性,只适用于特殊的民事法律关系。
3. 格式条款
【答案】格式条款,又称定型化契约或者定型化契约条款,或者称为标准合同或标准合同条款,法国称为附合合同,德国债法现代化法取名为一般交易条件,是指当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。格式条款具有广泛的适用性,其优点是节省时间,有利于事先分配风险,降低交易成本。其弊端在于,提供格式条款的一方往往利用其优越的经济地位,制定有利于自己而不利于消费者的条款。
4. 有限责任
【答案】有限责任是指责任人以其部分财产承担责任。例如,《海商法》第十一章专章规定“海事赔偿责任限制”; 有限责任公司的股东以其出资为限,对公司的债务承担责任。区分无限责任和有限责任的主要意义在于,民事责任以无限责任为原则,法律有特别规定的,适用有限责任。
5. 肖像权
【答案】肖像权,是指自然人对自己的肖像享有再现、使用并排斥他人侵害的权利。公民(自然人)享有肖像权。其主要内容包括:①再现权。是指自然人享有的借助一定的物质载体将自己的形象加以再现的权利。②使用权。是指自然人享有使用自己肖像并获得精神上的满足和财产上的利益的权利。使用的方式为公开展示,对肖像的使用需以肖像的物质载体为媒介,这是区分再现权和使用权的基点。
二、简答题
6. 同时履行抗辩权的法律效力。
【答案】同时履行抗辩权是指双务合同的当事人一方在对方未为对待给付以前,可拒绝履行自己的债务之权。同时履行抗辩权的法律效力体现在以下三方面:
(1)同时履行抗辩权属于延期抗辩权,没有否定对方请求权的效力。仅有使对方请求权延期
的效力,即在对方没有履行或未提出履行前,得拒绝自己的给付。
(2)同时履行抗辩权只能由当事人自己行使,法院不能依职权主动适用。当事人在行使同时履行抗辩权时,只须有援用同时履行抗辩权的意思表示即可。
(3)当一方当事人拥有同时履行抗辩权时,在对方未请求履行时,自然享有不为履行而无须承担违约责仟的地位,此时不必要求他作出援用同时履行抗辩权的意思表示; 但是,如果对方当事人提出履行请求,特别是以诉讼方式提出请求,他仍然不作出援用同时履行抗辩权的表示,则应视为对抗辩权利益的放弃。
7. 受欺诈合同当事人的撤销权和债权人撤销权的区别。
【答案】(1)合同法中受欺诈的当事人的撤销权是指一方以欺诈、胁迫手段使对方在违背真实意思的情况下订立合同,受损方有权请求撤销。从上述可以归纳出这二者在撤销的原因以及效力后果方面均有不同规定,预期目的也各有规定。
依《合同法》第74条、75条及相关司法解释内容,债权人的是指法律为防止债务人的财产不当减少而给债权人带来危害,授权债权人采取的积极预防和救济措施。债权人行使撤销权针对债务人行为共有三类:①放弃到期债权; ②无偿转让财产; ③以明显不合理低价转让财产,侵害债权人债权,且受让人知道该情形的。
(2)二者的区别
①二者是合同法卜两种不同的制度,分别属于合同效力制度与合同保全制度。
②从主体上看,可撤销合同制度赋予撤销权人以撤销权,撤销权人一般是意思表示不真实的人或受害人。而在合同保全制度中,撤销权的主体是债权人。
③从二者撤销的对象来看,可撤销合同中一方当事人所享有的撤销权是针对一方当事人与另一方当事人之间意思表示不真实的合同而请求撤销,撤销权人请求撤销的是他与另一方当事人之间的合同,也就是说撤销的是自己的行为。而债权人的撤销权主要是针对债务人与第三人之间实施有害于债权人权利的转让财产的行为而设定的,债权人行使撤销权,旨在撤销债务人与第三人之间的民事行为。因此,这种撤销权的行使撤销的是他人的行为。
④从效力上来看,在可撤销制度中,撤销只是在当事人之间发生的,所以撤销权的行使只是在当事人之间发生效力。而在合同保全制度之中,撤销权的行使将突破合同相对性原则,将对第三人发生效力。
⑤从权利的存续期间来看,两种撤销权的行使都要求从撤销权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。但我国《合同法》第75条规定,撤销权“自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的,该撤销权消灭。”该规定并不适用于可撤销合同制度。
8. 简述人身权的特征。
【答案】人身权是民事主体基于人格或者身份而依法享有的,以在人身关系中所体现的人格利益或者身份利益为内容的民事权利。其主要特征有:
(1)人身权是与民事主体自身主体资格密不可分的民事权利。人身权具有很强的伦理属性,依附于权利主体,除特殊的、可以体现为一定经济利益的以外,不可转让。
(2)人身权的法定性。人身权的类型和内容是由法律规定的,当事人小可自由创设。
(3)人身权的固有性。公民人身权是文明和法治社会的应有内容,绝大多数人身权都是民事主体成为民事主体那一刻就开始享有。
(4)人身权是体现在人身权关系中的民事权利。人身权是使民事主体成为民事主体的权利,因此,与其他民事权利一样,这种权利只有在一定社会关系中才有意义。体现人身权的社会关系即人身权关系,包括人格关系和身份关系。
(5)人身权具有非财产性,但同时具有可财产救济性。人身权多表现为一定的人格利益,法律限制或禁止权利人进行经济交易; 但若人身权受到损害可以请求经济赔偿。
9. 什么是诉讼时效的起算? 因人身损害侵权行为而发生的债权请求权的诉讼时效如何起算?
【答案】诉讼时效期间的起算,又称诉讼时效期间的开始,是指从什么时候开始计算诉讼时效。《民法通则》第137条规定:“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。”具体阐述如下:
(1)诉讼时效的起算
诉讼时效的开始是权利人可以行使权利的时间,该权利的行使以权利人知道或者应当知道自己的权利受到侵害为前提。“应当知道”,是一种法律上的推定,不管当事人实际上是否知道权利受到侵害,只要客观上存在知道的条件和可能,即使当事人不知道其权利受到侵害,也应当开始计算诉讼时效期间。这一规定的目的,是为了防止权利人以不知道权利被侵害为借口而规避诉讼时效。
(2)因人身损害侵权行为而发生的债权请求权之诉讼时效的起算因侵权行为而发生的赔偿请求权,从受害人知道或者应当知道其权利被侵害或者损害发生时起算。损害事实发生时,受害人知道的,从损害时起算; 损害事实发生后,受害人才知道的,从知道时起算。在人身损害赔偿中,侵害当时即发现受伤的,从侵害当日起算; 侵害当时未曾发现的,事后经检查确诊并证明是由该侵害引起的,从伤势确诊之日起算。
10.可撤销民事行为的种类。
【答案】(1)可撤销民事行为的概念
可撤销的民事行为,是指已经成立生效,因为意思表示不真实或者其他法定原因,行为人有撤销权的民事行为。行使撤销权,则经撤销其效力溯及民事行为成立时无效; 如果撤销权人在法定期限内未行使撤销权,该民事行为原来的效力不变,民事行为效力继续。
(2)可撤销民事行为的种类
①因重大误解的民事行为
依《民法通则》第59条第1款第1项和《合同法》第54条第1款第1项的规定,因重大误解的民事行为是可撤销的行为。
②显失公平的民事行为
显失公平的构成要件是:a. 须为有偿行为; b. 行为成立时内容明显违反公平原则; c. 该不公平的结果是表意人无经验或者相对人利用优势地位所致,表意人是独立进行意思表示,而不是受他人
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