2018年西南大学法学院656综合课一之法理学考研强化五套模拟题
● 摘要
一、概念题
1． 法治
【答案】法治即法律的统治，是指任何一个人或组织都应接受法律的统治，无人可凌驾于法律之上，法律具有最高的权威。亚里士多德曾经将法治定义为，“己成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又应该本身是制订得良好的法律”。这个定义在形式意义上对法治作了经典性的表述。如果从实质意义来看，法治即“法的统治”，它是以民主为前提，以严格依法办事为核心，以确保权力正当运行为重点的社会管理机制、社会活动方式和社会秩序。
2． 目的解释与文本解释
【答案】（1）目的解释是指从法律的目的出发对法律所做的说明。任何法律的制定都具有一定的立法目的。根据立法意图，解答法律疑问，是法律解释的应有之意。目的解释的目的，不仅是整个法律的目的，而且也包括各法律规范的目的; 可能是法律明确规定的，更多的则藏于法律规定之后; 有的是立法当时的目的，有的则是后来赋予的。
（2）文本解释是指根据语法规则对法律条文的含义进行分析，以说明其内容的解释力一法。
（3）法律解释通常都是从文本解释开始的。法律是高度概括和抽象的，要理解法律的含义，首先就要从法律规定的文字含义入手。而目的解释是最后的解释方法，当不同的解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时，最终由目的解释决定取舍。
3． 立法过程与立法程序
【答案】（1）二者的含义
立法过程是动态的和有序的事物，是具有阶段性、关联性、完整性的活动过程。这一过程可分三阶段:①立法准备阶段; ②由法案到法的阶段; ③立法完善阶段。
立法程序是立法主体在制定、认可、修改、补充和废止法的活动中，所应遵循的法定步骤和方法。在立法活动过程的各个阶段，都有应遵循的法定步骤和方法即立法程序。
（2）二者的区别①立法过程这一概念，强调立法的阶段性、关联性和完整性; ②立法程序这一概念，强调立法运作的规则性和严肃性，强调立法是一个遵守制度或受节制的过程。
4． 法律职业
【答案】法律职业是指以律师、法官、检察官为代表的，受过专门的法律专业训练，具有娴熟的法律技能与法律伦理的法律人所构成的自治性共同体。从狭义上说，法律职业主要包括律师、法官、检察官三种具体的职业。从广义上说，法律职业，还可包括在立法机关、政府机关和企事
业组织等从事法务工作的人员，也包括司法辅助人员。
5． 基本权利和义务
【答案】基本权利和义务是人们在国家政治生活、经济生活、文化生活和社会生活中的根本权利和义务，是源于社会关系的本质，与主体的生存、发展、地位直接相关的，人生而应当有之，不可剥夺、转让、规避、且为社会公认的，因而也可以说是“不证自明的权利和义务”。他们是人们在基本政治关系、经济关系、文化关系和社会关系中所处地位的法律表现，一般由宪法或基本法律确认或规定。基本权利之“基本”至少有六方面的含义。①基本权利具有不可或缺性，基本权中缺少任何一项，人在法律上就难成为人; ②基本权利具有不可转让性; ③基本权利具有不可替代性; ④基本权利具有稳固性，无论是国家体制的改革还是宪法的修改或重新制定，这些权利不受影响，不被消除; ⑤基本权利具有母体性，其他权利是以基本权为根据派生出来的，是基本权的衍生物; ⑥基本权利具有某种世界范围内的共似性，即其在各国有着共同的普遍的最低标准。
6． 一般法
【答案】按照适用范围的不同，法可以分为一般法与特别法。一般法泛指适用于一国内一般人、一般事，具有普遍约束力的法律规范的总称，如民法、刑法、经济法等。特别法专指其适用范围限于特定的人、特定的时间、特定地区或特定的事项的法律。如教育法属于„般法，相对而言，高等教育法便是特别法，在同一位阶上的法律，特别法优于一般法。当然，特别法与相关的法律在基本精神上应保持一致，并不能同宪法相抵触。
7． 司法独立原则
【答案】司法独立原则是指司法权相对于立法权和行政权而言，独立存在和行使，这是资产阶级三权分立学说所提倡，并在宪法中得以确认的一项法治原则，使司法权处于独立的地位，并能与行政权、立法权相制约和抗衡，借以自保和免受其他两个方面权力的侵犯。司法机关在审理案件时实行法官独立，只服从宪法和法律的原则。法院对案件的审理和裁决，只服从国家的宪法和法律，不受行政机关和立法机关的领导和指示的约束，更不受其干涉。
8． 诉讼结构
【答案】诉讼结构是指诉讼主体之间的权利义务活动在时间和空间上的安排方式和关系，即诉讼主体行为的安排、组织和关系所构成的诉讼关系模式。诉讼结构的特点包括:①诉讼结构的主体主要是指控、辩解、裁判三方。②诉讼结构的内容是控、辩、判三方程序权利和义务。③诉讼结构主要存在于起诉和审理两个环节。④诉讼结构体现并受制于一定的立法目的和价值取向。
二、简答题
9． 德国历史法学派的经典作家萨维尼是怎样界定“法律行为”概念的?
【答案】著名法学家弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼在1840-1849年间出版的八卷本《当代罗马法
体系》对法律行为的概念作了系统论述，被认为是法律行为理论的集大成者。
（1）萨氏提出法律行为的“意思学说”，将“法律行为”与“意思表示”相提并论。这一学说对后世民法理论及民事立法影响颇大。1887年《德国民法典》“第一草案”立法理由书即采此论，1896年公布、1900年施行的法典文本“总则”第三章第二节把“意思表示”作为法律行为之构件予以规定。这一带有“意思自由”和“私人自治”（Privatautonomie ）印记的概念，在民法学上推导出一系列上位和下位的概念，如法律上之行为（juristiseheHandlungen 或Beehtshandlung ）、准法律行为（geschaftsahnlichenHandlungen ）、事实行为（Realakt ）, 涉法行为（dasrechtlichrelevantVerhalten ）等，构成一个非常精密的法律概念体系。
（2）萨维尼在《当代罗马法体系》中对法律行为作出了经典的定义，他认为法律行为是指“行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为”。法律行为以意思表示为核心，法律行为的概念是对总则之下民法各编规定中的行为的抽象。
10．简述中国社会主义人权纲领。
【答案】（1）社会主义人权纲领的含义
社会主义人权纲领，即无产阶级的人权要求，是由无产阶级的阶级地位所决定的，是随着无产阶级的阶级意识的增强而不断明确的，也是随着社会经济、政治、文化的发展不断丰富的。
（2）中国的社会主义人权纲领的特征
①人权主体的普遍性。无产阶级在革命胜利之后，就以法律或具有法律效力的政治纲领（宣言）把人权主体的资格普及于全体社会成员。
②人权内容的广泛性。中国的社会主义人权纲领除了人身自由、生存权利、政治权利外，还包括范围广泛的经济、文化、社会权利和生态权利。
③公平性。中国的社会主义人权纲领主张人权属于无差别的个人，即全体社会成员。中国社会主义的人权纲领还十分重视给妇女、儿童、老人、残疚人、失业、待业者等社会弱势群体提供特别的人权保护，以使他们实际上享有与其他人同样的人权。中国的社会主义人权纲领的公平性还表现在每个人的权利和义务是等值的、一致的、相互制约的。
④理想与现实的统一性。中国的社会主义人权纲领是从工人阶级的阶级地位、社会整体利益和解放全人类的伟大目标出发，依据马克思主义人权观而设定的。中国的社会主义人权纲领既包括社会福利这类质朴的、有眼前实惠的内容，也包括阶级解放、个人和全体人民充分自由发展这类崇高理想。
⑤人权标准的原则性与宽容性的统一。中国的社会主义人权标准有原则性，又有宽容性，即在基本人权上是非清楚，旗帜鲜明; 同时承认各国人民依据各自社会经济、政治、文化发展水平、民族传统和特定人权目标，选择和设定具体的人权标准。
⑥国际性。从马克思和恩格斯号召全世界无产者联合起来之日到当代社会主义中国积极参与国际人权立法和人权保护，国际主义一直是社会卞义人权纲领的基本原则，工人阶级是国际人权的忠实捍卫者。此外，中国的社会主义人权纲领还有一些特色。