2018年四川大学灾后重建与管理学院632法学综合A(法理学、宪法学)之法理学考研仿真模拟五套题
● 摘要
一、名词解释
1． 自由与秩序
【答案】（1）秩序是人和事物存在和运转中具有一定一致性、连续性和确定性的结构、过程和模式等。因此某种程度的一致性、连续性和稳定性是秩序的具体特征。秩序是法最基本的价值之一，其存在是人类一切活动的必要条件，它既是构成人类理想的要素，也是人类社会活动的基本目标。
（2）自由这一概念源自西方文化，被广泛运用在哲学领域、政治（社会）领域和法律领域。自由在法律上是指人的权利，即自由权。作为法律权利，自由是指权利主体的行动与法律规范的一致以及主体之间的权利和义务界限。
（3）自由与秩序都是法律价值的内容，两者在实际现实中存在着矛盾的冲突。自由与秩序的关系是辩证的对立统一关系。
2． 大陆法系与英美法系
【答案】（1）大陆法系与英美法系的概述
大陆法系又称罗马一日耳曼法系、民法法系、法典法系等，是指以古罗马法为基础，以1804年公布实施的《法国民法典》和1896年制定的《德国民法典》为代表，以及在其法律传统的影响下仿照它们制定的各国法律体系的总称。
英美法系又称普通法系、英国法系、判例法法系，是指以中世纪至今的英国普通法为基础的，以及在其法律传统的影响下所形成的各个国家与地区的法律的总称。
（2）大陆法系与英美法系的差异
①判例地位的差别
在大陆法系，除了行政法院系统外，基本上不存在判例法; 在英美法系，以普通法为基础，判例法是一种重要的法律形式，“遵循前例”是一项重要的司法原则。
②制定法编纂观念的差别
在大陆法系，将基本法律尽量地编纂为统一完美的法典成了立法上的永恒追求，大陆法系国家主要是法典化的国家; 英美法系国家和地区虽然也有制定法，但判例法仍然是法律渊源的主体。制定法一般表现为单行法，而不具有法典形式，且往往受到判例法解释的制约。
③司法诉讼制度上的差别
a. 注重的法律。大陆法系注重实体法，英美法系则注重程序法。b. 诉讼制度。大陆法系采用演绎法的推理方式; 英美法系的司法审判，则采取归纳法的推理方式。
c. 诉讼模式。大陆法系采用职权主义诉讼模式，英美法系采用“对抗式”或“庭辩式”。
d. 法官的作用和地位。在大陆法系，法官是法律的奴仆，只能司法不能立法，必须严格依照法律行事;
英美法系将法院置于主导地位，法官决定着法律的效力，兼具司法和立法职能，可以在判决中创造新的原则，即法官造法。
④法律分类和术语上的差别
a. 大陆法系在传统上主要把法律分为公法和私法，英美法系则把法律分为普通法和衡平法，直到现代，才开始有限度地使用公法与私法的分类。
b 大陆法系国家和地区在法律部门的划分上比较明确、统一，而英美法系国家和地区的法律部门缺乏统一的分类。
3． 新法优于旧法
【答案】新法优于旧法是解决法的效力冲突的原则之一，是指新法、旧法对同一事项有不同规定时，新法的效力优于旧法。这只有处于同一位阶的法律才能适用，就是说，新法不能优于比其位阶高的法的效力。
4． 普通法系
【答案】普通法系又称英美法系、英国法系、判例法法系，是指以中世纪至今的英国普通法为基础的，以及在其法律传统的影响下所形成的各个国家与地区的法律的总称。这一法系的特点是:受罗马法的影响不大，而以判例法为主要的法律形式; 虽然也颁布了一些制定法，但通常只是由判例归纳而成，其中的许多概念或原则来自于司法习惯，因而在解释与适用时往往需要借助于判例来进行。
5． 一般法
【答案】按照适用范围的不同，法可以分为一般法与特别法。一般法泛指适用于一国内一般人、一般事，具有普遍约束力的法律规范的总称，如民法、刑法、经济法等。特别法专指其适用范围限于特定的人、特定的时间、特定地区或特定的事项的法律。如教育法属于„般法，相对而言，高等教育法便是特别法，在同一位阶上的法律，特别法优于一般法。当然，特别法与相关的法律在基本精神上应保持一致，并不能同宪法相抵触。
6． 法律要素
【答案】法的要素指法的基本成分，即构成法律的基本元素。任何时空中以整体形态存在的法律都是由基本的要素构成的。法的要素具有以下特征:①个别性和局部性:②多样性和差别性; ③整体性和不可分割性。
二、简答题
7． 简述合法行为的特点及种类。
【答案】人的行为又可分为合法行为和不合法行为（违法行为）。广义的合法行为指法律所不禁止的一切行为。一切行为只要法律未禁止，就是允许的。而严格意义的合法行为指社会关系参加者符合法律规定的、对社会有益或至少无害的，从而受法律保护的行为。
（1）合法行为的特点
①合法行为是法律上有意义的，处于法律调整范围内，且符合法律规定和法律原则的行为。 ②合法行为是有益于该社会或至少是无害的、无社会危害性的行为。
③合法行为是一定社会必然要求的、希望的或允许的行为。
④合法行为是受国家所保障和保护的行为。
（2）合法行为的种类
合法行为的种类依其分类标准的不同而不同。
①按行为所实现的法律规范的性质的不同，可分为:禁令的遵守、积极义务的履行、合法权利的享有和法的适用。
②按行为人的内心动机和心理期望可以分为:a. 由于深刻理解并确信法律规定的必要性和合理性而作出的合法行为。b 对法律规定并无全面深刻理解，而仅仅出于对法律规定的服从而作出的合法行为。这类行为也称为顺应行为。c. 行为符合法律的规定，但是在国家制度下作出的，是出于对惩罚的惧怕。
③按照行为主体的不同，可以分为:自然人的合法行为、法人的合法行为、国家机关及其公职人员的合法行为。
④按照是否产生奖励性后果，可将合法行为分为:一般的合法行为、受奖励的合法行为。 ⑤按行为是作为还是不作为，可将合法行为分为:作为的合法行为与不作为的合法行为。前者指符合法律规定或法律原则的积极行为，后者指人们遵守禁止性规范的行为以及某些法律中规定的“默示”行为。
8． 法律责任与法律制裁。
【答案】法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予以补偿、强制履行或接受惩罚的特殊义务，即由于违反第一性义务而引起的第二性义务。
惩罚即法律制裁，是国家通过强制对责任主体的人身、财产和精神实施制裁的责任方式。惩罚是最严厉的法律责任实现方式。惩罚主要针对人身进行，国家使用强制力对责任主体的人身、精神施加痛苦，限制或剥夺财产，使责任主体受到压力、损失和道德非难，从而起到报复、预防和矫正的作用，平衡社会关系，实现社会的有序发展，维持社会正义。
（1）法律责任与法律制裁的联系。
法律制裁是承担法律责任的重要方式。法律责任是前提，法律制裁是结果或体现。法律制裁的目的，是强制责任主体承担否定的法律后果，惩罚违法者，恢复被侵害的权利和法律秩序。
（2）法律责任与法律制裁的区别。