2018年云南大学法学院809民法学、经济法学、刑法学之民法考研基础五套测试题
● 摘要
目录
2018年云南大学法学院809民法学、经济法学、刑法学之民法考研基础五套测试题（一） ... 2 2018年云南大学法学院809民法学、经济法学、刑法学之民法考研基础五套测试题（二） . 19 2018年云南大学法学院809民法学、经济法学、刑法学之民法考研基础五套测试题（三） . 35 2018年云南大学法学院809民法学、经济法学、刑法学之民法考研基础五套测试题（四） . 48 2018年云南大学法学院809民法学、经济法学、刑法学之民法考研基础五套测试题（五） . 68
一、简答题
1． 同时履行抗辩权的成立要件与效力。
【答案】同时履行抗辩权，是指双务合同的当事人一方在对方未对待给付以前，可拒绝履行自己的债务之权。同时履行抗辩权存在的基础在于双务合同的牵连性。
（1）同时履行抗辩权的成立要件
①须因同一双务合同互负债务
同时履行抗辩权的根据在于双务合同功能上的牵连性，因而它适用于双务合同，而不适用于单务合同和不真正的双务合同。可主张同时履行抗辩权的，系基于同一双务合同而产生的对待给付。如果双方当事人的债务不是基于同一双务合同而发生，即使在事实上有密切关系，也不得主张同时履行抗辩权。因此，成立同时履行抗辩权，必须有双方当事人基于同一双务合同互负债务这一要件。
②须双方互负的债务均已届清偿期
同时履行抗辩权的目的之一是使双方当事人所负的债务同时履行，所以，只有双方的债务履行期同时届期时，才能行使同时履行抗辩权。如果一方当事人负有先履行的义务，就不由同时履行抗辩权制度管辖，而让位于先履行抗辩权或者不安抗辩权。
③须对方未履行债务或者未提出履行债务
原告向被告请求履行债务时，须自己己履行或者已提出履行的要求，否则，被告可行使同时履行抗辩权，拒绝履行自己的债务。不过，原告未履行的债务或者未提出履行的债务，与被告所负的债务无对价关系时，被告仍不得主张同时履行抗辩权。原告的履行不适当时，被告可行使同时履行杭辩权，但在原告己为部分履行，被告若拒绝履行自己的债务而违背诚实信用原则时，不得主张同时履行抗辩权。
④须对方的对待给付是可能履行的
同时履行抗辩权制度旨在促使双方当事人同时履行其债务。对方当事人的对待给付已不可能时，则同时履行的目的己不可能达到，不发生同时履行抗辩权问题，由合同解除制度解决。
（2）同时履行抗辩权的效力
①迟延履行时同时履行抗辩权的效力
a. 同时履行抗辩权的存在本身即足以排除迟延履行责任。对此，有人从抗辩权排除债务之届期的角度加以论证，有人从“因有抗辩权之存在，迟延履行系非可归责于债务人的原因”加以阐释。
b. 同时履行抗辩权须经行使才能排除迟延履行责任。它有两种见解:
第一，抗辩权之行使，溯及地排除已发生的迟延效果。
第二，已发生的迟延责任，不因抗辩权的行使而受影响。
②受领迟延时同时履行抗辩权的效力在双务合同中，债权人受领迟延，其原有的同时履行抗辩权不因此而消灭。所以，债务人在债权人受领迟延后请求为对待给付，债权人仍可主张同时履行抗辩权。
③部分履行与同时履行抗辩权
债务人原则上无部分履行的权利，因此，双务合同的一方当事人提出部分履行时，对方当事人有权拒绝受领，但若拒绝受领违反诚实信用原则时，不在此限，比如《合同法》第七十二条第一款所称“部分履行不损害债权人利益”的情形; 若受领部分给付，可以提出相当部分的对待给付，也可以主张同时履行抗辩权，拒绝自己的给付，除非如此违背诚实信用原则。
④瑕疵履行与同时履行抗辩权
债务人瑕疵履行，债权人可请求其消除缺陷或者另行给付，在债务人未消除缺陷或者另行给付时，债权人有权行使同时履行抗辩权，拒绝支付价款。同时履行抗辩权的行使不影响向违约方主张违约责任。
2． 简述共同侵权行为的认定。
【答案】共同侵权行为是指二人以上共同故意或者共同过失侵害他人，依法承担连带责任的行为。共同故意或者共同过失，是共同侵权行为人承担连带责任的正当性所在。
认定共同侵权行为需具备的构成要件包括:
（1）主体的复数性
共同加害行为主体应当多于一人，由此产生行为人彼此之间的责任认定及分担问题。这里的主体，可以是自然人，也可以是法人或者其他非法人组织。在行为人为自然人的场合，作为共同加害行为的主体，需要具备民事责任能力。
（2）行为的关联性
共同加害行为的数个行为人，每个人都实施了加害行为。这些行为结合在一起，形成一个有机整体，共同造成了损害后果，各行为彼此之间具有密切的关联性。
（3）共同的过错
传统民法学说认为，共同加害行为以共同的过错为必要，这种共同过错可以是共同的故意，也可以是共同的过失，还可以是故意和过失的混合。但是，根据《人身损害赔偿解释》的规定，在没有共同的故意或者在共同过失的情况下，数人侵害行为的直接结合也可以构成共同加害行为。
（4）结果的单一性
数个侵权人虽然实施了多个侵权行为，但数个行为造成了同一的损害结果，该损害结果不可分割。
3． 简述遗嘱的有效条件。
【答案】遗嘱的内容主要涉及遗嘱人对其死后遗产的处分，直接关系到继承人及有关利害关系人的利益，关系到遗产的归属及社会交易的安全。因此，遗嘱必须具备一定的要件，方能有效成立。遗嘱的有效要件有:
（1）主体要件
遗嘱人在遗嘱作成时须有遗嘱能力，即遗嘱人设立遗嘱的行为能力。遗嘱能力和民事行为能力并不一致。根据我国《继承法》的规定，完全行为能力人才有遗嘱能力，无行为能力人和限制行为能力人并无遗嘱能力，对遗嘱能力的判断应以设立遗嘱时为准。
（2）客体要件
遗嘱所处分的财产须是遗嘱人个人合法财产，且须是遗嘱人死亡时所遗留的财产。
（3）内容要件
遗嘱必须是遗嘱人的真实意思表示; 遗嘱不得取消缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的继承权; 遗嘱须为胎儿保留必要的继承份额; 遗嘱内容不得违反社会公德和公共利益。
上述三项为遗嘱有效成立的实质要件，遗嘱有效成立还需要具备一定的形式要件:
①公证遗嘱需由遗嘱人亲自申请、经国家公证机关证明。
②自书遗嘱全文须由遗嘱人亲自书写，并注明地点、时间，且由本人签章。
③代书遗嘱，必须有两个以上的见证人在场见证，并由代书人、见证人、遗嘱人分别签章。 ④录音遗嘱的作成必须有两个以上的见证人在场。
⑤口头遗嘱发生在危急情况下并且必须有两个以上见证人在场见证。
4． 简述意思表示的形式。
【答案】形式是意思表示的载体，意思表示脱离一定的形式，其内容将无法表示和存在，权利义务失去了依托，自然不能成立并发生法律效力，可见形式对意思表示的生效具有决定意义。意思表示的形式，实际上就是民事行为的形式。意思表示的形式包括:
（1）明示形式
明示形式是指行为人直接、明确地为意思表示的形式。直接、明确是明示形式的两个基本特征。根据我国《民法通则》的规定，明示形式包括:
①口头形式。它是行为人用口头对话的方式进行的意思表示，包括当面交谈和电话联系等。凡法律未做特殊规定的法律行为，均可采用这一形式。口头形式简便易行但由于没有文字根据，对于那些内容复杂、数额较大、重要、非即时完成的法律行为，不宜采用这一形式。
②书面形式。指行为人以书面文字进行的意思表示，它有利于预防纠纷和认定责任，对于那些重大、非即时清结的法律行为应当采用书面形式。书面形式又可以分为一般书面形式和特殊书面形式。一般书面形式是指用文字来进行意思表示，如书面合同等; 特殊书面形式主要指公证形式。
（2）默示形式默示形式，是指行为人并不直接表示其内在意思，只是根据其某种行为（作为或不作为），按照逻辑推理的方法或者按照生活习惯推断出其内在意思的形式。默示形式可分为:
相关内容
相关标签