2016年苏州大学王健法学院881知识产权法学考研内部复习题及答案
● 摘要
一、简答题
1． 简述获得植物新品种权的条件。
【答案】根据我国《植物新品种保护条例》及其实施细则，获得植物新品种权必须具备以下条件:
（1）申请品种权的植物新品种应当属于国家植物品种保护名录中列举的植物的属或者种。
（2）授予品种权的植物新品种应具有新颖性。新颖性是指申请品种权的植物新品种在申请日前该品种繁殖材料未被销售，或者经育种者许可在中国境内销售该品种繁殖材料未超过1年，在中国境外销售藤本植物、林木、果树和观赏树木品种繁殖材料未超过6年，销售其他植物品种繁殖材料未超过4年。
（3）授予品种权的植物新品种应当具备一致性，即申请品种权的植物新品种经过繁殖，除可以预见的变异外，其相关的特征或特性一致。
（4）授予品种权的植物新品种应当具备稳定性，即申请品种权的植物新品种经过反复繁殖后或者在特定繁殖周期结束时，其相关的特征或者特性保持不变。
（5）授予品种权的植物新品种应当具备适当的名称，并与相同或者相近的植物属或者种中已知品种的名称相区别。该名称经注册登记后即为该植物新品种的通用名称。
（6）不危害公共利益、生态环境。
2． 如何理解对著作人身权的限制?
【答案】根据著作权基本理论，对著作人身权和相关权中的人身权（主要是表演者人身权）进行适当限制是必要的。
（1）从理论的角度看，权利不是绝对的，而是相对的，著作人身权也不例外。如果让著作人身权绝对化，著作权人、作品使用者和社会公众三者之间的利益可能会发生倾斜，作品使用者的利益，尤其是社会公众的利益就会遭受损失。如果不限制著作权人的发表权，某些人就会故意编创、制作一些危害社会公众的低级庸俗作品，制造文化垃圾。
（2）从实务的角度看，对著作人身权给予适当限制，有利十人们的学习、生活和工作。如老师修改学生的作品、家长修改孩子的作品、报刊社对其编辑出版的作品作文字性修改等，就是这方面的体现。
3． 简述知识产权与民法的关系。
【答案】知识产权法作为法律体系中的后起之秀，往往和民法联系在一起，二者既相互联系又相互区别。
（1）联系
①两种法律都是以财产利益和人身利益为杠杆，以权利和义务为手段来调整社会关系的; 在具体的法律规范中，都是以确认和保护权利为中心展开的。
②在知识产权法中，当权利人许可他人使用，或者转让自己的权利时，与他人之间的权利义
务关系将成为一般的民事法律关系，将依据债和合同的原则来处理。这种现象可以看作是知识产权法与民法的交叉。
（2）区别
①两种立法的价值趋向不同
对于民法来说，立法的目的在于依法保护公民、法人和其它组织的民事权益，正确调整民事法律关系。而对于知识产权法来说，立法的目的则在于维护和实现整个社会或者全人类的公共利益，并不是简单地以保护和实现知识产权权利人的利益为目标的。
②两种立法的结构不同
对于民法来说，主要的具体任务可以概括为三个:一是对权利的确认，相当于物权制度和人身权制度; 二是对权利使用的规范，相当于债和合同制度; 三是对权利的保护，相当于民事责任制度。民法的侧重点在于交易和流通环节。
知识产权法要解决的主要问题是对知识产权权利的确认、规范和保护问题。权利的交易和使用并不是知识产权法关心的重点。
③两种法律的属性不同
民法属于私法，但是，知识产权法并不是明显地表现为私法，实际上，它更多地表现为公法，它是在维护国家和社会公共利益的前提下有条件地保护私有利益。
4． 作为出质人的著作权人能自行决定转让其著作权吗?
【答案】作为出质人的著作权人不能自行决定转让其著作权，具体分析如下:
（1）质权对著作权的限制。著作财产权出质后，非经质权人同意，作为出质人的著作财产权人不得许可他人以与出质之权利相同的力一式使用该作品，更不得转让该权利。
（2）未经质权人同意而转让已出质权利的，应当认定为无效。因此给质权人或者第三人造成损失的，由出质人承担民事责任。经出质人与质权人协商同意，著作财产权人转让出质之权利或者许可他人使用其作品的，出质人所获得转让费、许可费应当向质权人提前清偿所担保的债权，或者向与质权人约定的第三人提存。
二、论述题
5． 论述“发行权用尽原则”的内容及理论依据。
【答案】（1）内容
发行权，根据我国《著作权法》的规定，是指著作权人享有的以出售、赠与方式向公众提供作品的原件和复制件的权利。“发行权用尽原则”，又称“首次销售原则”（此乃美国等英美法系国家的提法）或“权利穷竭原则”（此乃欧洲大陆法系国家的提法），是著作权法中一条限制著作权人专有权利的重要原则，其含义是:作品原件或经授权合法制作的复制件经著作权人许可，首次向公众销售或赠与之后，著作权人就无权控制该特定原件或复制件的再次销售或赠与了。“发行权用尽原则”，仅限于发行权一次用尽，首次销售或赠与后的作品原件或合法复制件上的其他著作财产权，如出租权、信息网络传播权、放映权等，仍由著作权人享有，经著作权人授权或法律有特殊规定的除外。
（2）理论依据
“发行权用尽原则”，与作为作品（原件或复制件）载体的书籍或唱片等所具有的双重性密不可分。
①书籍或唱片等是物权法意义上的有体物，是受物权法调整的客体，其所有权归物权人享有; ②书籍或唱片等是作品的载体，而作品的使用行为受著作权法调整，其使用权（此处即著作财产权）归著作权人享有。通常，对书籍或唱片等的物权法意义上的处分行为，比如销售、赠与等，同时又具有著作权法意义上的发行等性质，而物权人和著作权人往往又不是同一个人，这就造成了所有权和发行权的冲突。
鉴于此，为了平衡物权人和著作权人的利益，既保护著作权人对其作品的各种使用力一式的专有权利，又保护物权人对其拥有的作品原件或合法复制件的处分权，司法实践就确立了发行权一次用尽原则。“发行权用尽原则”所涉及的理论问题，在法律上已有明确规定，即美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移。虽然作品的原件或者复制件所有权已经转移，但该作品的著作权并不因此而发生转移。
（3）“发行权用尽原则”涉及以下问题:
①作品原件或复制件是合法制作的。因为作品原件是唯一的，所以作品原件的合法性不存在问题。因此，重点强调作品复制件是合法制作的。作品复制件的合法性，指作品复制件是经著作权人许可或者制作者依据法律的规定制作的。例如，著作权人许可出版社出版其作品，因此而制作的复制件是合法的。非法制作的作品复制件不发生著作权穷竭。
②作品原件或复制件第一次被合法地投入市场，即依法享有发行权的人以销售方式将作品复制件投入市场。
③著作权人因此而丧失对该作品复制件的再销售控制权，即发行权，著作权人的其他权利并不受任何影响。
6． 试述专利权的内容。
【答案】专利权人对其专利所享有的专利权包括:
（1）制造权
专利权人拥有自己生产制造专利文件中记载的专利产品的权利。
（2）使用权
使用权包括对产品专利的使用权和方法专利的使用权。
（3）许诺销售权
专利法上的许诺销售，是指明确表示愿意出售一种专利产品的行为。赋予发明专利和实用新型专利的专利权人独占性的许诺销售权是我国《专利法》根据《知识产权协定》第28条第1款的规定所作的修改补充。
（4）销售权
销售是指专利产品的销售行为，它与通常意义的货物买卖一样，是将产品的所有权按市场价格从一个单位或者个人转移到另一个单位或个人。这种销售不管是专利权人自己销售，还是许可
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