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2017年外交学院国际法系710法学综合之民事诉讼法考研题库

  摘要

一、概念题

1. 先予执行

【答案】先予执行,是指人民法院在受理案件后、终审判决作出前,根据一方当事人的申请,裁定对方当事人向申请一方当事人给付一定数额的金钱或其他财物,或者实施或停止某种行为,并立即付诸执行的一种程序。先予执行程序的意义在于解决当事人生活、生产经营上的燃眉之急,从而使诉讼活动得以顺利进行。

2. 司法救助——法律援助

【答案】(1)司法救助与法律援助的概念

司法救助是指人民法院对于交纳诉讼费用确有困难的当事人,根据其申请,予以缓交、减交或者免交诉讼费用的制度。

法律援助是指在各级司法行政部门的监督管理下,在各级律师协会的协助下,由国家设立的法律援助机构,安排其工作人员,或指派律师事务所安排律师,为经济困难的公民和特殊案件的当事人提供法律咨询、代理、刑事辩护等无偿法律服务的一项法律制度。

(2)司法救助与法律援助的区别

①负责机构不同

司法救助是人民法院的责任; 法律援助是政府的责任,具体表现为各级司法行政部门的监督与管理责任和法律援助机构本身的组织实施责任。

②接受对象不同

司法救助是民事诉讼中交纳诉讼费用确有困难的当事人,所涉范围相对较小; 法律援助是经济困难的公民和特殊案件中经济困难的当事人,所涉范围比较大。

③事项范围不同

司法救助仅涉及民事诉讼以及行政诉讼中诉讼费用的缓交、减交与免交; 法律援助包括提供法律咨询、代理、刑事辩护等,涉及非讼与诉讼事项。

④是否收费不同

司法救助中除免交诉讼费用以外,就诉讼费用的缓交和减交而言,当事人仍须交纳相应的诉讼费用; 法律援助的提供完全是无偿的,受援人无须为此负担任何费用。

3. 公告送达

【答案】公告送达是指在受送达人下落不明或者用其他方法无法送达的情况下所采取的一种特殊送达方式。公告可以在法院的公告栏、受送达人原住所地张贴,也可以在报纸上刊登。自公告发出次日起,经过60日,即视为送达。公告送达,应当在案卷中记明原因和经过。对公告送达

方式有特殊要求的,应按要求的方式进行公告。公告送达起诉状或上诉状副本的,应说明起诉或上诉要点,受送达人答辩的期限及逾期不答辩的法律后果; 公告送达传票的,应说明出庭地点、时间以及逾期不出庭的法律后果; 公告送达判决书、裁定书的,应说明裁判的主要内容,属于一审的,还应说明上诉权利、上诉期限和上诉的法院。

4. 督促程序

【答案】督促程序,又称为支付令程序,是指人民法院根据债权人提出的给付金钱或者有价证券的申请,不经过开庭审理,以债权人的主张为内容,直接向债务人发出支付令,如果债务人不在法定期间内提出异议,则支付令即发生强制执行效力的程序。督促程序是以债务人对债权人提出的请求不会发生争执为假定前提,由法院督促债务人尽快清偿债务的一种特殊程序。

5. 专属管辖

【答案】专属管辖,是指法律规定某些特殊类型的案件专门由特定的法院管辖。专属管辖是排他性管辖,既排除了任何外国法院对诉讼的管辖权,又排除了诉讼当事人以协议方式选择国内的其他法院管辖。

我国民事诉讼法规定的属于专属管辖的诉讼有以下三类:①因不动产纠纷提起的诉讼,专属不动产所在地法院管辖;②因港口作业发生纠纷提起的诉讼,专属港口所在地法院管辖;③因继承遗产纠纷提起的诉讼,由被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地法院管辖;④为撤销生效判决、裁定、调解书而提起的诉讼,可认为专属于原审法院管辖。

6. 协议管辖

【答案】协议管辖,又称合意管辖或约定管辖,是指双方当事人在民事纠纷发生之前或之后,以书面方式约定管辖法院。协议管辖只适用于合同纠纷案件,仅适用于合同纠纷中的第一审案件,协议管辖是要式行为,必须采用书面形式,当事人必须在法律规定的范围内进行选择。当事人必须作确定的、单一的选择。当事人选择法院时,不得违反有关级别管辖和专属管辖的规定,当事人在协议时只能变更第一审的地域管辖,不得变更级别管辖。

7. 轮候查封

【答案】轮候查封是一种特殊的查封制度。当被执行人的某一财产被执行法院查封、预查封后,其他法院就该财产后续送达的查封、预查封裁定并不当然失效,而是按照各个法院向国土资源、房地产管理等登记机关送达协助执行通知书的时间先后进行登记排列等候,一旦在先查封或预查封的法院依法解除查封、预查封或者查封、预查封自动失效,排列在先的轮候查封或者轮候预查封就自动转为查封、预查封,并且依次轮定。

8. 诉权

【答案】诉权,是指当事人为维护自己的合法权益,要求法院对民事争议进行裁判的权利。诉权是一种要求司法裁判的权利。诉权是一种基本的程序性权利,是指诉权的存在不是由实体权

利所决定的,而是由根本法直接赋予的,是国家赋予当事人维护自己民事权益的一种手段。诉权是一种向法院提起诉讼的权限,当自己的民事权益受到侵害或存在争议时,就可以行使诉权启动公权力来解决私权纠纷,从而得到国家的司法保护。诉权不是一种实体上的权利,诉权的存在与当事人有无实体上的权利没有必然的联系。诉权不是当事人诉讼权利的集合和概括,某些诉讼权利与实现诉权有关,是诉权的具体表现。诉权不仅是民事诉讼法上的一项基本权利,更是一项宪法上的权利。

9. 重审与再审

【答案】(1)重审与再审的含义

①再审,是指人民法院对裁判已经发生法律效力的案件再一次进行审理并重新作出裁判的诉讼活动。

②重审,指第二审人民法院对上诉案件,经过审理,认为原审判决认定事实不清、证据不足,或者由于违反法定程序,可能影响案件正确判决,撤销原判,发回原审人民法院重新审理。

(2)重审与再审的区别

①针对的判决不同。再审是针对发现错误的已生效判决的一种救济方式; 重审是对上诉案件的一种处理方法,是针对未生效判决的。

②合议庭组成不同。再审中,原审是一审的,按照第一审程序另行组成合议庭进行,原审是二审或由上级法院提审的,按照第二审程序另行组成合议庭进行;重审依照第一审程序另行组成合议庭进行。

③判决性质不同。按照第一审程序进行的再审判决是可以上诉的判决,按照第二审程序进行的再审判决是终审判决,不得上诉;而重审的判判决为一审判决,可以上诉。

10.诉讼标的

【答案】诉讼标的,是指当事人之间因发生争议,而要求人民法院作出裁判的民事法律关系,是诉讼构成的要素之一。诉讼标的是民事诉讼程序审理和判断的对象。每一个诉讼案件至少有一个诉讼标的,但有的案件有两个或者两个以上的诉讼标的。诉讼标的不仅是民事诉讼中法院裁判的对象,也是裁判对象的最基本和最小的单位。

二、简答题

11.简述我国民事再审程序与第二审程序的关系。

【答案】(1)我国民事再审程序与第二审程序的含义

①再审程序是指法院对已经发生法律效力的判决、裁定的民事案件,基于法律规定的特别事由,再次进行审理所适用的程序。

②第二审程序是指当事人对法院尚未发生法律效力的判决、裁定不服,在法定期限内向上一级法院请求对案件进行复审,以撤销或变更原审判决、裁定,上一级法院据此对案件进行审判所适用的程序。