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2017年大连理工大学盘锦校区文法学院620法学基础之法理学考研题库

  摘要

一、概念题

1. 要式行为

【答案】要式行为,是指必须具备某种特定形式或程序才能成立的法律行为。如:票据行为就是法定要式行为。①要式行为须有约定或法律规定。要式行为在于强调法律行为的郑重性,一方面为表彰和强化行为的效力,另一方面也是以利于滋生纠纷时便于对事实的证明。②要式行为的效力:要式行为如未完成特定形式,该行为不成立,但法律另有规定的除外。如合同法第36条规定,法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。

2. 法律发展

【答案】法律发展,是指与社会经济、政治和文化等的全面发展相适应、相协调的,包括了法律制度的变迁、法律精神的转换、法律体系的重构等在内的法律进步过程与趋势。法律发展更关注法律制度在当下所发生的以及面向未来所可能发生的动态的进步过程。

3. 法学方法论

【答案】法学方法论就是指由各种法学研究方法所组成的方法体系以及对这一方法体系的理论说明。一般来说,法学方法论的内容可分为两个基本层次或方面。第一个层次是法学方法论的原则,它构成法学方法体系的理论基础,并对其他方法的适用发挥着整体性的导向功能。第二层次是研究的具体方法,他构成了法学体系的主干部分,在解决具体的法律问题方面发挥着广泛的作用。

4. 普通法系

【答案】普通法系又称英美法系、英国法系、判例法法系,是指以中世纪至今的英国普通法为基础的,以及在其法律传统的影响下所形成的各个国家与地区的法律的总称。这一法系的特点是:受罗马法的影响不大,而以判例法为主要的法律形式; 虽然也颁布了一些制定法,但通常只是由判例归纳而成,其中的许多概念或原则来自于司法习惯,因而在解释与适用时往往需要借助于判例来进行。

5. 制定法与判例法

【答案】(1)制定法又称议会法令,是指国家立法机关按照立法程序,用条文形式定下来,并经公布实施的法律和法规。

(2)判例法是指可作为先例据以裁决的法院判决。确认判例法的国家,有“法官造法”之说,这是英美法系国家的特点。判例法的根本原则是所谓“遵循先例”,其含义是指某一判决所依据的

法律原则,不仅适用于该案,而且作为„种先例适用于该法院及其所属下级法院所管辖的案情基本相同或近似的案件。因此,法院审级越高,其案例的影响就越大。

(3)制定法和判例法的关系:

①从数量上看,大量的法令规则都包含在不计其数的判例之中,制定法在整个法律体系中所占的比例不如判例法。

②从效力上看,制定法又高于判例法。制定法可以推翻、修改或补充判例法,并且可以对某一领域的判例法进行整理和编纂,从而将其吸纳为制定法。

③从社会改革和法律改革的角度看,制定法所起的作用更大一些,因为判例法的遵循先例原则使其很难快速改变以满足社会变革的需求。然而,制定法又不能脱离判例法而存在,不仅许多制定法的内容需要由判例法加以补充完整,而且其解释也必须借助十相应判决的制定。

6. 习惯与习惯法

【答案】习惯法是不成文法中常见的一种,是指那些被国家机关认可的并具有法律效力的习惯规范的总称,是法的渊源之一。习惯是社会生活中,经过长期实践而形成的为人们共同信守的行为规则。

习惯成为法的渊源,必须具备一定的条件:①长期以来确有人们惯于遵守的事实。②其内容有比较明确的规范性。③现行法并没有关于该项行为的规定,且与现行法基本原则没有抵触。④需经国家认可并由国家强制力保证其实施。

7. 第一性义务与第二性义务。

【答案】根据义务之间的因果关系,可将义务划分为第一性义务与第二性义务。①第一性义务与第一性权利相对,是由法律直接规定的或由法律关系主体依法通过其积极活动而设定的义务,其内容是不许侵害他人的权利,或适应权利主体的要求而作出一定行为的义务。义务主体以自己的作为或不作为满足权利主体的合法主张。②第二性义务与第二性权利相对,其内容是违法行为发生后所应负的责仟,如违约责仟、侵权责仟、行政赔偿责仟等。

8. 法治国家

【答案】现代意义上的法治国家,是德国资产阶级宪政运用的产物,其基本含义是指国家权力,特别是行政权力必须依法行使,所以,法治国家有时又称法治政府。法治国家表征“公域”之治,在法治国家范畴内,法治意味着民主法律化、制度化,意味着将公共权力纳入到法治的轨道。

在中国体现为:①实现共产党作为执政党依法执政,各民主党派作为参政党依法参政; ②全国人民代表大会和地方各级人民代表大会依宪立法、民主立法、科学立法,依法决定国家大事,依法实施对行政权、司法权和其他国家权力运行的监督,保障宪法和法律实施; ③各级人民政府切实尊重和保障人权,依法行政、建设法治政府; 司法机关为民司法、公正司法、廉洁司法、和谐司法,维护社会公平正义、维护社会和谐稳定,促进经济社会科学发展。

9. 应有权利

【答案】应有权利是权利的初始形态,它是特定社会的人们基于一定的物质生活条件、政治传统和文化传统而产生出来的权利需要和权利要求,是主体认为或被承认应当享有的权利。由于应有权利又往往表现为道德上的主张(以道德主张出现),所以又被称为“道德权利”。

10.法的阶级性和共同性

【答案】法的阶级性,即法是在政治、经济和文化方面占有统治地位的阶级意志的体现,是统治阶级进行阶级统治的工具。统治阶级意志通过国家机关的立法活动,上升为国家的意志,从而使法与该阶级的政策、道德区别开来并相互作用。

法的共同性,即法的社会性,是指某些法律内容、形式、作用效果并不以阶级为界限,而带有相同或相似性。不同性质国家其统治阶级制定的法律有某些相同或相似之处,同一国家历史上不同时代的统治阶级指定的法律也存在着相似性或共同点; 统治阶级的法律有时对被统治阶级也是有利的。这是因为; ①法律的规律性影响法律的共同性,既然法律是对客观规律的反映,而客观规律是不以人的意志为转移的客观存在,与人类共同存在的,所以法律反映规律也就决定了小同法律的某些共同性。②法律是社会公共管理的手段。③法律具有某些特殊的形式,比如法律程序、法律语言等方面的共同性。④人类交往的增多也是法律共同性的一个重要影响因素。

11.法律事件

【答案】法律事件是指法律规范规定的、不以当事人的意志为转移而引起法律关系形成、变更或消灭的客观事实。法律事件又分成社会事件和自然事件两种。前者如社会革命、战争等,后者如人的生老病死、自然灾害等。

12.法的目的价值

【答案】法的目的价值,是指法律在发挥其社会作用的过程中,能够促进哪些价值的实现,如安全、秩序、自由、平等、公正等。这些价值从来就是人类孜孜以求的基本价值,法律发挥社会作用的目的就在于对这些价值予以保护并促进其实现。这种价值构成了法律所追求的理想和目的,被称之为法的“目的价值”。

13.特别法

【答案】根据法的适用范围为标准将法分成一般法与特别法。一般法指对一般主体、一般事项,在一般时间、一般空间范围内有效的法。特别法是指其适用范围限于特定的人、特定的时间、特定地区或特定的事项的法律。如教育法属于一般法,相对而言,高等教育法便是特别法,在同一位阶上的法律,特别法优于一般法。

14.公法和私法

【答案】(1)公法与私法的划分是传统的分类力一法。其划分的标准在于法所保护的利益是国家公益还是私人利益。凡保护国家或公共利益的法为公法,保护私人利益的法为私法。公法一