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一、简答题

1． 简述紧急避险的定义和成立条件。

【答案】（1）紧急避险的定义

紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得己而采取的损害另一较小合法权益的行为。

（2）紧急避险的成立条件

①避险意图

紧急避险的主观条件即行为人必须有正当的避险意图，它决定着紧急避险的无罪过性，因而对紧急避险的成立有着重要意义。正当避险意图，是指避险人对正在发生的危险有明确的认识，并希望以避险手段保护较大合法权益的心理状态。避险意图中包含有避险认识和避险目的两部分内容。

a. 避险认识，主要是对正在发生的危险的认识，应当包括:

第一、认识到正在发生的危险的存在。

第二、认识到这种危险只能以紧急避险的方法来排除。

第三、认识到损害另一较小的合法权益可以达到避险效果。

另外，避险人对自己避险行为的手段、强度、可能造成的后果等亦应有基本认识。

b. 避险目的，即行为人实施避险行为所希望达到的结果。根据刑法规定，行为人只能出于避免国家、公共利益、本人或他人的人身、财产或其他权利遭受正在发生的危险的正当目的，才能进行紧急避险，不能为了保护某种非法利益而实施所谓的紧急避险。

②避险起因

只有合法权益遭受损害危险时，才可以实施紧急避险。所谓危险，是指某种有可能立即对合法权益造成危害的紧迫事实状态。危险的主要来源有四种:自然的力量; 动物的侵袭; 非法侵害行为和人的生理、病理过程。

③避险时间

紧急避险的时间条件，是危险正在发生或迫在眉睫，对合法权益形成了紧迫的、直接的危险。危险正在发生，是指己经发生的危险将立即损害合法权益，或正在造成合法权益损害而尚未结束。紧急避险只能在危险己经出现而又尚未结束的时间条件下进行，否则就不是紧急避险。

④避险对象

紧急避险针对的是第三者的合法权益。紧急避险的本质特征，就是为了保全一个较大的合法权益，而将其面临的危险转嫁给另一个较小的合法权益，即以损害某一较小合法权益保全另一较

大合法权益。因而，紧急避险行为所指向的对象，不是危险的来源，而是第三者的合法权益。

⑤避险限度

紧急避险不能超过必要的限度，造成不应有的损害。这是紧急避险的限度条件。紧急避险造成的损害必须小于所避免的损害。换言之，为了保护一个合法权益而损害的另一合法权益，既不能等于、更不能大于所保护的权益。一般而言，权衡合法权益大小的基本标准是:人身权利大于财产权利; 人身权利中的生命权为最高权利; 财产权利的大小可以用财产的价值大小来衡量。但这并非绝对性的准则，如为保护个人生命致使近百人身受重伤，便很难认为还在紧急避险的必要限度之内。在处理具体案件时，应具体情况具体分析，作出切合实际的判断。

⑥避险限制

紧急避险只能在不得己的情况下才能实施，这是紧急避险的客观限制条件。只有在行为人没有任何其他方法排除危险的情况下，才允许选择损害第三者合法权益的方法。如果当时尚有其他方法可以避险，例如有条件逃避、报警求援、寻求他人帮助或者直接对抗危险、进行正当防卫等，行为人却不采取，而给无辜的第三者造成了不必要的损害，则其行为不能成立紧急避险，构成犯罪的应承担相应的刑事责任。

⑦避险禁止根据我国刑法典第二十一条第三款的规定，紧急避险中“关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人”。法律不允许职务上、业务上负有特定责任的人对个人面临的危险实行紧急避险，具体而言，在国家、公共利益、他人的人身、财产和其他权利遭受危险侵害时，职务上、业务上负有特定责任的人可以实施紧急避险; 在本人的人身、财产和其他权利遭受危险侵害时，只要避险行为与所承担的特定责任不相冲突，职务上、业务上负有特定责任的人也可以实施紧急避险。

2． 犯罪客体为什么应当作为犯罪构成要件之一?

【答案】犯罪客体应当作为犯罪构成要件之一的原因如下:

（1）一个行为不侵犯任何合法权益，就意味着不危害社会，也就不构成犯罪。

（2）犯罪客体有其作为犯罪构成要件之一独立存在的意义，试图以犯罪对象取代犯罪客体的做法是不可取的。犯罪客体要件的重要意义在于说明犯罪的性质，犯罪对象做不到这一点，而且并非所有犯罪都存在犯罪对象，这就注定了犯罪对象不可能成为一切犯罪成立都必须具备的犯罪构成要件。

（3）犯罪客体也不宜置于犯罪概念中探讨，犯罪概念研究的是犯罪的本质问题，犯罪客体虽然与犯罪本质有着紧密联系，但与犯罪本质相比，犯罪客体属于下一个层次上的范畴，它只是用来揭示犯罪本质的。在这一点上，犯罪客体的功能与犯罪客观力一面、犯罪主观方面以及犯罪主体的功能并无不同。

（4）虽然犯罪客观方面、犯罪主观方面、犯罪主体三方面的犯罪构成要件都从不同角度对犯罪客体进行说明，但这并不妨碍犯罪客体成为犯罪的一个独立要件。若离开犯罪客体，只剩下其他要件，将给我们揭示个罪的性质增添很大麻烦。

（5）事实上，在探讨具体犯罪时，不可避免地要涉及该罪所侵犯的权益，即最终还是要归结到犯罪客体上来。既然如此，完全可以而且应当直接将犯罪客体作为一个犯罪构成要件确定下来。

3． 犯罪主体特殊身份的概念及对定罪的意义。

【答案】（1）犯罪主体特殊身份的概念

犯罪主体的特殊身份，是指刑法所规定的影响行为人刑事责任的行为人人身方面特定的资格、地位或状态。特殊身份小是自然人犯罪主体的一般要件，而只是某些犯罪的自然人主体必须具备的要件。

（2）犯罪主体特殊身份对定罪的意义

影响行为的定罪是犯罪主体特殊身份的首要功能，主要表现在以下三个方面:

①主体特殊身份的具备与否，是区分罪与非罪的标准之一

刑法规定某些犯罪的成立必须具备特殊身份的主体，就是要通过对犯罪主体特殊身份的要求和限定，来限制追究刑事责任的范围，以准确有效地打击那些达到犯罪程度的严重危害行为及其行为人。如挪用公款罪的犯罪主体为国家工作人员，此种特殊身份是挪用公款罪中犯罪主体要件必须具备的要素，缺此身份，犯罪主体要件就不具备，因而一也就没有该具体犯罪构成，不构成挪用公款罪，不存在行为人对该罪应负刑事责任的问题。

②主体特殊身份具备与否，也是某些犯罪案件中区分和认定此罪与彼罪的一个重要标准

例如，同是隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件的行为，具有邮政工作人员身份并利用其职务便利实施者构成刑法典第二百五十三条规定的私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪，一般公民则构成第二百五十二条的侵犯通信自由罪; 同是窃取或者骗取公共财物的行为，具有国家工作人员身份且利用其从事公务的便利实施者构成贪污罪，无此等身份的人则一般只能构成盗窃罪或诈骗罪。这类规定，主要是通过对犯罪主体特殊身份的要求与否，来作为区分性质和危害程度不同的犯罪之间的界限。

③主体特殊身份影响无特殊身份者的定罪

这主要是无特定身份者与有特定身份者共同实施要求特殊主体之罪的情况。例如，一般公民可以与国家工作人员一起构成要求特殊主体的贪污罪的实行犯。

4． 大赦与特赦有何不同?

【答案】大赦一般是指国家对某一时期犯有一定罪行的不特定多数的犯罪分子免予追诉或免除其刑罚执行的制度。特赦一般是指国家对特定的犯罪分子免除其刑罚的全部或部分的执行。其主要区别有以下几点:

（1）赦免对象不同

大赦的对象不特定; 特赦只限于特定的犯罪分子。大赦适用对象广，一般不公布被赦免人名单; 特赦适用对象可能是多人，也可能只有一人，一般要公布被赦免人的姓名。

（2）赦免效力不同

大赦既可以免除刑罚的执行，也可以免除刑事责任的追究，大赦后再犯罪的，不构成累犯;