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2017年安徽师范大学Z1810民事诉讼法学(同等学力加试)复试仿真模拟三套题

  摘要

一、概念题

1. 公示催告

【答案】公示催告程序,是指人民法院根据当事人基于法定理由的申请,以公示的方法催告不明的利害关系人在法定期间内申报权利,如果逾期无人申报,则根据当事人的申请,依法作出除权判决的非讼程序。公示催告程序是一种非讼程序,它不解决当事人之间的实体争议,只是用公示的方式,从程序上解决票据被盗、遗失或者灭失的有关问题和法律规定的其他事项。公示催告程序的目的是通过公告的方式催告不明的利害关系人及时申报权利,并在无人申报权利的情况下作出宣告票据无效的判决,使得申请人恢复票据上的权利。

2. 执行回转

【答案】执行回转是指在执行中或执行完毕后,据以执行的法律文书被人民法院或其他有关机关撤销或变更的,执行机关对已被执行的财产重新采取执行措施,恢复到执行开始时的状况的一种救济制度。执行回转是审判监督程序或其他法律文书监督程序的必要的配套制度。

3. 执行异议之诉

【答案】异议之诉系一种实体上正当性保障的救济方法,有债务人异议之诉和案外人异议之诉(即第三人异议之诉)之分。前者是指债务人对于执行依据所载的执行债权,主张有足以排除法院强制执行的事由,而请求法院作出该执行依据不得执行的判决;后者是指案外第三人就执行标的物有足以排除强制执行的权利而请求法院作出该特定标的物不得执行的判决。

4. ADR

【答案】ADR (Alternative Dispute Resolution), 又称非诉讼纠纷解决机制,在国外被称为替代性纠纷解决方式,主要指的是诉讼以外的纠纷解决机制,属于私力救济与社会救济范畴。ADR 的主要形态包括有:和解(谈判)、调解和仲裁。和解是当事人以平等协商、相互妥协的方式和平解决纠纷的纠纷解决机制,调解则是第三方在争议的双方当事人之间沟通信息,摆事实讲道理,促成其相互谅解相互妥协的解决纠纷的活动。而仲裁是纠纷双方根据有关规定或双方协议,将争议提交到一定的机构,由该机构居中裁决的制度。

5. 诉讼担当与诉讼承担

【答案】(1)两者的含义

①诉讼担当,是指本来不是民事权利或法律关系主体的第三人,因对他人的权利或法律关系有管理权,而以当事人的地位,就该法律关系所产生的纠纷而行使诉讼实施权,所受判决的效力及于原民事法律关系的主体。

②诉讼承担,也称诉讼权利义务的承担,是指在诉讼进行过程中,由于某些特定事由的出现,一方当事人的诉讼权利义务转移给案外人,由案外人承受原当事人的诉讼权利义务,作为当事人继续进行诉讼。诉讼承担是诉讼权利义务的承担,它是基于民事权利义务的转移而发生的,不同于法定的诉讼担当。如在诉讼过程中,一方当事人死亡,则由其继承人参加到诉讼过程中承担诉讼权利与义务。

(2)二者的区别:

诉讼担当人实施诉讼是基于法律的规定或他人的委托,为他人的权利或利益而以自己的名义实施诉讼,并且只能通过法律明确赋予其诉讼担当人的地位让其实施诉讼,以实现实体法所确定的利益

①二者发生的时间不同。诉讼担当发生于诉讼开始之前,因为法律规定或者他人委托,作为当事人提起诉讼,行使当事人的权利;诉讼承担发生于诉讼过程中,承担人参与到诉讼过程承担原当事人的权利义务。

②二者发生的根据不同。诉讼担当人实施诉讼是基于法律的规定或他人的委托,为他人的权利或利益而以自己的名义实施诉讼,并且只能通过法律明确赋予其诉讼担当人的地位让其实施诉讼,以实现实体法所确定的利益;诉讼承担则是由于一方当事人的自然人死亡而发生当事人变更,或者一方当事人的法人或其他组织终止而发生当事人变更。

6. 起诉

【答案】民事诉讼中的起诉,是指公民、法人或者其他组织,认为自己所享有的或者依法由自己支配、管理的民事权益受到侵害,或者与他人发生民事权益的争议,以自己的名义请求法院通过审判给予司法保护的诉讼行为。从法律性质上讲,起诉是公民、法人或者其他组织行使诉权的具体体现,是一种民事诉讼法律行为,故在符合法定条件的前提下,均会引起民事诉讼程序的发生与进行。

二、简答题

7. 诉的合并的条件有哪些?

【答案】诉的合并,是指法院将分别提起的两个或两个以上有某种联系的诉合并在一个诉讼程序进行审理和裁判的诉讼制度。诉的合并分为三类:①诉的主观合并或主体合并,即当事人为多数的合并,又称为共同诉讼;②诉的客观合并或客体合并,即当事人相同而诉讼标的为多数的合并;③反诉与本诉的合并。

诉的合并意义在于,提高纠纷解决的效率和降低诉讼成本,也避免或减少相关联的诉之间的裁判冲突。但滥用诉的合并可能反而使诉讼复杂化,造成拖延。因此,诉的合并需要进行一定的条件限制。

一般认为,诉的合并应当具备以下条件:

(1)若干诉之间存在一定联系,包括诉讼主体方面的联系或诉讼客体方面的联系,比如诉的主观合并要求诉讼标的相同或同类,诉的客观合并要求诉讼主体相同,反诉与本诉合并要求反诉

与本诉之间有牵连关系。

(2)受诉法院对其中一个诉有管辖权,但其他法院享有专属管辖权的诉不能合并。

(3)合并的诉必须适用同类的诉讼程序。

8. 我国民事诉讼法规定适用延期审理的情形。

【答案】(1)延期审理的概念

延期审理,是指在开庭期日到来时,或者在开庭审理进行中,由于出现了法律规定的某些特殊情况,致使开庭审理无法按期进行或者无法继续进行,因而必须推迟开庭审理期日。

(2)适用延期审理的情形

根据《民事诉讼法》第一百四十六条的规定,有下列情形之一的,可以延期审理:

①必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的。

a. 必须到庭的当事人主要有两种:能够正确表达意志的离婚案件的当事人; 负有赡养、扶养、抚育义务和小到庭就无法查清案情的被告。

b. 必须到庭的其他诉讼参与人,则泛指如果其不到庭就无法查清案情甚至无法进行庭审的其他诉讼参与人。

②当事人临时提出回避申请的。

③需要通知新的证人到庭,调取新的证据,重新鉴定、勘验,或者需要补充调查的。

④其他应当延期的情形。

9. 我国民事诉讼中处分原则的内容。

【答案】(1)处分原则的概念

处分原则,是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内,处分自己的民事权利和诉讼权利。私法中的一个重要原则是意思自治,而在为解决私权纠纷而设立的民事诉讼程序中,处分原则是意思自治这一实体法原则在程序法中的自然延伸。

(2)处分原则的适用

①行使处分权的主体

处分权的主体应是当事人:

a. 原告与被告是行使处分权的通常主体;

b. 有独立请求权的第三人在诉讼中处于参加之诉的原告的诉讼地位,因此理应享有处分权; c. 无独立请求权第三人,由于其只是因为与案件的处理结果有法律上的利害关系而参加到诉讼中,因此其享有的处分权的范围受到一定程度的限制。

②处分权的对象

当事人处分的权利对象是多种多样的,总体而言可归为两大类:基于实体法律关系而产生的民事实体权利;基于民事诉讼法律关系所产生的诉讼权利。

a. 实体权利。对实体权利的处分主要表现在三个方面:

第一,诉讼主体在起诉时可以自由地确定请求司法保护的范围和选择保护的方法。