2018年南开大学737法学综合(含法理学、宪法、刑法、民法)之刑法学考研仿真模拟五套题
● 摘要
一、概念题
1. 赦免
【答案】赦免是指国家宣告对犯罪人免除其罪、免除其刑的法律制度。包括大赦和特赦两种。大赦是指国家对不特定的多数犯罪分子的赦免,这种赦免的效力及于罪与刑两个方面。特赦是指国家对特定的犯罪分子的赦免,即对受罪刑宣告的特定犯罪分子免除其刑罚的全部或部分的执行。这种赦免只赦其刑,不赦其罪。根据《宪法》规定,我国《刑法》中所说的“赦免”即指特赦。
2. 偷税罪
【答案】偷税罪是指纳税人、扣缴义务人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证。在账簿上多列支出或者不列、少列收入,拒不向税务机关纳税申报等手段,不缴或少缴应纳税款或者己扣、己收税款,偷逃数额占应纳税额的10%以上并且偷税数额在1万元以上,或者因偷税被税务机关给子二次行政处罚又偷税的行为。
3. 投放危险物质罪
【答案】投放危险物质罪,是指故意投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质,危害公共安全的行为。该罪的客体是公共安全,客观方面表现为投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质,危害公共安全的行为,主体为一般主体,主观方面是故意。
4. 罪状
【答案】罪状,是指刑法分则条文对具体犯罪的基本构成特征的描述。在刑法理论上通常根据条文对罪状的描述方式不同,将罪状分为四种:叙明罪状、简单罪状、引证罪状和空白罪状。但在理论上认为,根据不同的标准还可对罪状进行其他的分类,即根据条文对罪状描述方式的多寡,可以将罪状分为单一罪状和混合罪状。
5. 刑罚的消灭
【答案】刑罚的消灭是指由于法定的或事实的原因,致使代表国家的司法机关不能对犯罪人行使具体的刑罚权。
刑罚消灭具有以下特征:
①刑罚消灭的前提是对犯罪人应当适用或执行刑罚或者正在执行刑罚。
②刑罚消灭意味着代表国家的司法机关丧失其对犯罪人行使具体的刑罚权。
③刑罚消灭必须基于一定的原因。
6. 一般主体与特殊主体
【答案】以主体是否要求以特定身份为要件,自然人犯罪主体分为一般主体与特殊主体。自然人犯罪的一般主体是指达到一定刑事责任年龄,具有刑事责任能力,而实施了犯罪行为的自然人。特殊主体是指除具备犯罪的一般主体应当具备的条件外,还必须以一定的身份条件而构成特定犯罪的人。特殊主体与一般主体构成共同犯罪时,一般主体能否构成只有特殊主体才能构成的犯罪,应当以特殊主体的身份条件是否在共同犯罪中发生作用为标准予以认定。
7. 侵占罪
【答案】侵占罪,是指以非法占有为目的,将代为保管的他人的财物或者他人的遗忘物或者埋藏物占为己有,数额较大且拒不退还或交出的行为。犯罪客体是公私财物所有权。犯罪对象为他人的财物,不包括他人财产上的利益。至于财物是动产还是不动产,是有形物还是无形物,均在所不问。本罪的客观方面表现为,将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有,数额较大且拒不退还或者拒不交出的行为。本罪的主体为一般主体,即年满16周岁、具有刑事责任能力的自然人。本罪的主观方面是直接故意,即明知自己合法持有的是代为保管的他人财物或是他人的遗忘物、埋藏物,以非法占有为目的,拒不退还或者拒不交出。
8. 鉴定
【答案】鉴定是指侦查机关为查明案情,指派或聘请具有专门知识的人,就案件中某些专门性问题进行鉴别和判断并作出结论的一种侦查行为。鉴定是一种重要的技术性很强的侦查手段,对于侦查机关及时收集证据,准确揭示物证、书证在诉讼中的证明作用,鉴别案内其他证据的真伪,查明案件事实真相,查获犯罪嫌疑人具有重要作用。在实践中,凡是与刑事案件有关的能够证明犯罪嫌疑人有罪、无罪的各种物品、文件、痕迹、人身、尸体等都可以进行鉴定。
9. 抽象危险犯
【答案】抽象危险犯是指危险状态在法律上一般不作具体性规定,而是立法者根据一定的行为在通常情况下即足以招致某种危险而预先设定的。行为人只要实施了一定的行为,不论其是否发生了具体的危险都可以认为有侵害法益的危险而构成犯罪。
由此可见,抽象危险犯的行为本身就具有一定的危险性,我国《刑法》中的放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪都属于抽象危险犯。
10.特别刑法
【答案】特别刑法作为普通刑法的对称,指国家为了适应某种特殊需要而颁布的效力仅及于特定人、特定时间、特定地点或特定条件的刑事法律。具体分为时间的特别刑法,如战时特别法; 地域的特别刑法,如特定地区的戒严法; 对人的特别刑法,如军事刑法。特殊刑法的共同特征是在适用范围上有特殊的限制。我国日前尚无典型意义上的特别刑法。港、澳刑法并非由中央政府制定,只是沿用而己,且特别行政区享有终审权。根据“一国两制”精神,似不宜称之为特别刑法。
二、简答题
11.运用刑法学中关于共同犯罪的理论,对“共同犯罪中,所有实行犯都是主犯”的观点进行评析。
【答案】这个说法不完全正确。实行犯并不一定都是主犯。
(1)主犯是指组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的人。实行犯是指在犯罪中亲自实施犯罪行为的人,与教唆犯相对应。
(2)我国刑法以作用为主、兼顾分工的方式对共同犯罪人予以分类,可以分为教唆犯、主犯、从犯和胁从犯,其中,主犯、从犯和胁从犯是以共同犯罪中共犯作用大小而作的分类,教唆犯是以分工为方式作的分类。
(3)实行犯作为与教唆犯相对应的概念,是从共犯的分工角度看的,与从共犯作用的角度看的主犯是不同的概念,因此,实行犯不一定都是主犯。
(4)根据实行犯的作用大小的不同,可以分为以下几类:
①在共同犯罪中,实行犯起主要作用的,是主犯。
②在共同犯罪中,实行犯起次要作用的,是从犯。
③在共同犯罪中,实行犯被暴力胁迫参加犯罪且起次要作用的,是胁从犯。
12.数罪并罚的“限制加重”原则。
【答案】数罪并罚,是指人民法院对一人犯数罪分别定罪量刑,并根据法定原则与方法,决定应当执行的刑罚。数罪并罚原则,是指对一人犯数罪合并处罚所依据的原则。
限制加重又称限制并科原则,是指以一人所犯数罪中法定应当判处或已判处的最重刑罚为基础,再在一定限度之内对其予以加重作为执行刑罚的合并处罚原则。采用该原则具体限制加重方法主要有两种类型:
(1)以数罪中最重犯罪的法定刑为基础,加重一定比例的刑罚,并以加重后的刑罚作为执行的刑罚,同时规定应执行的刑罚不能超过的最高限度;
(2)在对数罪分别定罪量刑的基础上,以数罪中被宣告的数刑中最高刑期以上、总和刑期以下加重处罚。同时规定应执行的刑罚不能超过最高的限度。我国数罪并罚的限制加重原则属于第二种类型。我国《刑法》第六十九条规定:“判决宣告以前一人犯数罪的,除判处死刑和无期徒刑的以外,应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上,酌情决定执行的刑期,但是管制最高不能超过3年,拘役最高不能超过1年,有期徒刑总和刑期不满35年的,最高不能超过20年,总和刑期在35年以上的,最高不能超过25年。”
13.如何理解询私枉法罪与报复陷害罪、包庇罪的界限?
【答案】(1)询私枉法罪与报复陷害罪、包庇罪的概念
①询私枉法罪,是指司法工作人员询私枉法、询情枉法,对明知是无罪的人而使他受追诉,对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉,或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法