2016年武汉大学627综合知识(含法理、宪法、行政法、民法、国际法)之《法理学》考研冲刺模拟题及答案
● 摘要
一、简述题
1. 简述法律规则的确定性。
【答案】法律规则是法律规范的构成要素之一,也是法律规范的最主要的构成要素,是整个法律体系的基本构成单位。法律规则的最主要的特点就是其确定性。其表现在以下几个方面:
(1)在内容上,法律规则的规定具体明确。它着眼于主体行为及各种条件的共性,旨在削弱或防止法律适用上的“自由裁量”。法律规则的调整方式针对的是一般行为,因此,法律规则是刚性的,确定的。它预设具体的、明确的假定条件,规定了明晰的法律后果; 它对行为或裁判设定刚性的确定的标准或要求。
(2)在适用范围上,由于内容具体、明确,法律规则只能适用于某一类型的行为。比如,《民法通则》中“没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人”的规定,只适用于不当得利一类的民事行为。
(3)在适用方式上,法律规则是以“全有或全无的方式”适用于个案的。如果一条规则所规定的事实是既定的,那么,或者该规则是有效的,或者该规则是无效的。
2. 简述合法行为的特点及种类。
【答案】人的行为又可分为合法行为和不合法行为(违法行为)。广义的合法行为指法律所不禁止的一切行为。一切行为只要法律未禁止,就是允许的。而严格意义的合法行为指社会关系参加者符合法律规定的、对社会有益或至少无害的,从而受法律保护的行为。
(1)合法行为的特点
①合法行为是法律上有意义的,处于法律调整范围内,且符合法律规定和法律原则的行为。 ②合法行为是有益于该社会或至少是无害的、无社会危害性的行为。
③合法行为是一定社会必然要求的、希望的或允许的行为。
④合法行为是受国家所保障和保护的行为。
(2)合法行为的种类
合法行为的种类依其分类标准的不同而不同。
①按行为所实现的法律规范的性质的不同,可分为:禁令的遵守、积极义务的履行、合法权利
的享有和法的适用。
②按行为人的内心动机和心理期望可以分为:a. 由于深刻理解并确信法律规定的必要性和合理性而作出的合法行为。b 对法律规定并无全面深刻理解,而仅仅出于对法律规定的服从而作出的合法行为。这类行为也称为顺应行为。c. 行为符合法律的规定,但是在国家制度下作出的,是出于对惩罚的惧怕。
③按照行为主体的不同,可以分为:自然人的合法行为、法人的合法行为、国家机关及其公职人员的合法行为。
④按照是否产生奖励性后果,可将合法行为分为:一般的合法行为、受奖励的合法行为。 ⑤按行为是作为还是不作为,可将合法行为分为:作为的合法行为与不作为的合法行为。前者指符合法律规定或法律原则的积极行为,后者指人们遵守禁止性规范的行为以及某些法律中规定的“默示”行为。
3. 怎样理解法律职业伦理的特殊性与意义?
【答案】法律职业伦理是指法律人在其职业实践中必须遵守的一种道德律。法律职业伦理的特殊性和意义主要体现在以下几个方面:
(1)以法律职业为背景
“职业”的语词意义就是强调法律工作是按照这样的标准而理想地组织起来的一一对委托人和法制(因而对公众服务)应尽的义务优先于个人利益,并且强调法律工作是受一种严格的职业道德准则支配的。如果没有法律职业伦理,那么法律人纯粹技术性的功能也会受到威胁,甚至变得十分可怕。
(2)由法律活动的特性所决定
法律人通过职业伦理来抑制其职业技能中显示出来的非道德性成分,将之控制在最低程度; 另外,通过职业伦理还能够保障其职业技术理性中的道义性得以彰显。由于法律人的职业逻辑不同于大众逻辑,所以法律职业伦理也不同于大众伦理,更不同于其他职业伦理。
(3)维护职业共同体的社会地位与声望
法律职业伦理的作用在于维护职业共同体的社会地位与声望,并借此维系着各成员,保证他们小会因分工与竞争而出现分离甚至矛盾。法律职业伦理会因时代的不同而在内容上有所差异,但基本内容是相同的。
(4)法律职业伦理还包括职业信仰
这种职业信仰其实是一种对法律的敬畏,是一种对规则、对程序、对人权、对法治的敬畏。在法律职业形成的过程中也就形成了一种职业信仰,它成为法律职业共同体的精神追求。法律职业信仰的表现形态可以有法律信念、法律理念、法律观念、法律意识等等,其核心是一种对法治的精神追求。
法律职业信仰的内容包括:规则至上、权利本位、程序正当、权力控制、善法之治,等等。法律职业者或法律家是法律机器的操作者,是社会秩序有效运作机制的维护者,更是法治精神与法
治文明的传播者。
4. 简述“公民的基本权利”。
【答案】公民权中基本的、主要的部分。通常由宪法加以明确规定。我国宪法对公民基本权利的规定,体现了广泛性、平等性、真实性以及权利和义务的一致性。
基本权利中的“基本”有以下六个力一面的含义:
(1)基本权利对人的不可缺乏性
人所以成其为人,原因就在于人是把生命与权利融为一体的动物。离开后者,人可能连动物也不如。摆脱了他人奴役与束缚自立了的人才称得上真正社会化了的人,只有这样的人才对国家和社会有迫切的需要。受制于人的人还只是他人作为工具的非人,这样的人对国家和社会不是感到需要,而是产生排拒。基本权利正是这样一些表明一个人不依附另一个人而与他人具有同等人格与尊严的使人得以自立的权利。它是人被获准掌握的而被社会用制度保障并被普遍认可的区别于动物的标准,它的法定化对任何人都是不可缺乏的。没有基本权利,人将不成其为人。
(2)基本权利的不可取代性被视为基本权利的权利,第一项都代表着人参与社会生活深度和广度的一个方面,将人从任何一种社会关系中隔离出去,都预示着人的不完整,人参与某种社会关系时被承认的主体价值不能替代参与另一种社会关系时的主体价值。基本权利中的每个单项。都不能用另一个单项来替换。
(3)基本权利的不可转让性
基本权利的不可替代性是对国家而言的,它要求国家不得随意更改公民所享基本权利的种类。基本权利的不可转让性是对公民个人而言的,它要求公民在基本权利面前约束自己的仟性,通过自律以珍惜基本权利。公民既不能放弃基本权利,也不能把基本权利转借于他人。人进入社会不是自己选择的结果,集中表现人的社会性的基本权利也就难以成为个人处理的对象。让渡基本权利,无异十自己把自己复归为兽类。基本权利是按人格分配的,即使一人的基本权利转让于另一人,另一人也无法获得法律承认的双份基本权,这不像财产权易主那样表明获得财产权的人的财富增加了。一个人的人格权转让于他人,接受者并不因之而成为两个人。
(4)基本权利的稳定性
基本权利的绝大多数种类是按时间效力划分出来的永久权和不直接对应义务的绝对权。它与人的人身相始终,在人生命的整个旅程中稳定不变的。基本权利的稳定性还有第二方面表现,即对于国家立法来说,一旦认定某些权利是人的基本权利,法的修改和废除一般不再对这些权利有效,政府的变易、国家制度的改革、政策方针的调整,基本权利不随之被取消。基本权利是限制宪法修改和为立法权划定界限的尺度,宪法的刚性主要是靠基本权利的稳定性来体现的。
(5)基本权利的母体性
基本权利具有繁衍其他权利的功能,它在整个权利的大系统内起着中轴的作用,权利内容的充实和丰富都以基本权利的轴心为起始。在以宪法展现权利的方式为标准对权利分类的时候,基本权利可以分为宣言的权利和包含的权利两类,包含的权利就是从宣言权利的母体中滋生出来的
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