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2018年吉林大学829诉讼法学(刑事诉讼法学、民事诉讼法学)之民事诉讼法考研强化五套模拟题

  摘要

一、概念题

1. 无独立请求权第三人

【答案】无独立请求权的第三人,是对于已经进行的诉讼,就其当事人之间的诉讼标的,虽然没有独立的请求权利,但是案件处理的结果与其有法律上的利害关系,为了维护自己的利益参加到当事人一方进行诉讼的人。

无独立请求权的第三人具有下列特征:

①对他人争议的诉讼标的没有独立的请求权;

②案件的处理结果与其有法律上的利害关系;

③无独立请求权的第三人具有独立的诉讼地位,但却不是完整意义上的当事人,他既不是原告,又不是被告,是为维护目己合法权益而参加诉讼的独特的当事人,有其独立的诉讼地位。

2. 主张责任——证明责任

【答案】(1)两者的含义

①主张责任,是指当事人为了获得对自己有利的裁判,所承担的向法院主张对自己有利的案件事实的责任。

②证明责任,是指作为裁判基础的法律要件事实在作出裁判前处于真伪不明状态时,当事人一方因此而承担的裁判上的不利后果。

(2)二者的区别在于:

①前者是对案件事实的主张,属于当事人自由选择的范围,当事人可以放弃主张,也可以行使主张,这是当事人权利的行使; 后者是法律规定的义务,当事人对自己提出的主张不能提出充分的证据加以证明,就要承担证明不能的小利结果。

②主张责任由双方当事人承担,都可以向法院提出:证明责任则要遵从谁主张谁举证的证明规则。

3. 轮候查封

【答案】轮候查封是一种特殊的查封制度。当被执行人的某一财产被执行法院查封、预查封后,其他法院就该财产后续送达的查封、预查封裁定并不当然失效,而是按照各个法院向国土资源、房地产管理等登记机关送达协助执行通知书的时间先后进行登记排列等候,一旦在先查封或预查封的法院依法解除查封、预查封或者查封、预查封自动失效,排列在先的轮候查封或者轮候预查封就自动转为查封、预查封,并且依次轮定。

4. 诉讼和解

【答案】当事人和解是指当事人双方在诉讼中达成以终结诉讼为目的的协议。诉讼和解是审判程序的补充性、辅助性制度。其特点有:①和解程序的开始和和解协议的达成是仟意的。是否自行和解,以及是否接受和解方案,完全取决于双方当事人的意志。②诉讼和解是在法官主持下进行交流、协商以及决定是否接受和解方案的一个过程。

5. 执行回转

【答案】执行回转是指在执行中或执行完毕后,据以执行的法律文书被人民法院或其他有关机关撤销或变更的,执行机关对已被执行的财产重新采取执行措施,恢复到执行开始时的状况的一种救济制度。执行回转是审判监督程序或其他法律文书监督程序的必要的配套制度。

6. 同等原则——对等原则

【答案】同等原则是指外国人、无国籍人、外国企业和组织与中国公民、法人和其他组织,按照我国实体法和程序法的规定,有同等的诉讼权利能力和诉讼行为能力;对等原则是指外国法院对我国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的,我国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利也加以同样的限制。实行对等原则,是维护国家主权的需要,也是保护我国公民、法人和其他组织合法权益的需要。

二者的区别在于:同等原则针对的是内国公民与外国公民之间的关系,要求给予其同样的待

遇;对等原则针对的是当外国法院对内国公民的诉讼权利加以限制时,内国法院采取的相应措施。

7. 陪审制

【答案】陪审制度,是指审判机关吸收法官以外的公民参与案件审判活动的制度。它是一项体现司法民主的重要制度。很多国家的法院都曾经实行过或者仍然在实行陪审制度。陪审制度具有以下几方面的优势:①陪审制度有利于公众参与、接近司法,更好地实现司法民主和诉讼民主;②能够弥补职业法官在知识、经验和能力上的不足;③更好地实现普通民众对司法的监督;④维护司法权的健康运行;⑤有利于普法教育。

8. 反证

【答案】反证是指对待证事实不负证明责任的一方当事人,为证明该事实不存在或不真实而提供的证据。反证的作用在于削弱、动摇本证的证明力。因此,在负有证明责任一方当事人提出本证,并使事实的认定发生不利于对方当事人变化时,对方当事人才有提出反证的必要。反证通常在本证之后提出,但也不排除先行提出的可能。对先行提出的反证,一般无调查的必要。

9. 执行客体

【答案】执行客体,又称执行对象、执行标的,是指法院强制执行行为所指向的对象。民事执行依执行标的分为财产执行和人身执行。财产执行是以债务人所有的物或有财产价值的权利为

执行标的。人身执行是以人的身体或债务人的自由权为执行标的。现代各国均以财产执行为原则,以人身执行为例外。

10.当事人适格

【答案】当事人适格,又称正当当事人,是指就特定的诉讼有资格以自己的名义成为原告或者被告,因而受本案判决拘束的当事人。以自己的名义为当事人而受本案判决拘束的权能称为诉讼实施权或者诉讼行为权。具有诉讼实施权的原告称为正当原告,具有诉讼实施权的被告称为正当被告。

11.委托送达——转交送达

【答案】(1)两者的概念

①委托送达是指受诉法院直接送达诉讼文书确有困难时(譬如路途遥远),委托其他人民法院代为送达的送达方式。

②转交送达是指人民法院将诉讼文书交受送达人所在部队或有关单位代收后转交给受送达人的送达方式。转交送达分为以下三种情形:a. 受送达人是军人的,通过其所在部队团以上单位的政治机关转交; b. 受送达人被监禁的,通过其所在监所转交; c. 受送达人被采取强制性教育措施的,通过其所在强制性教育机构转交。

(2)两者的区别

两类送达的相同之处在于需要借助受诉法院以外人的帮助完成送达。不同点是委托送达是受诉法院委托其他法院代为送达,而转交送达则是由受送达人所在单位代为收受,然后转交给受送达人。

12.执行竞合

【答案】执行竞合是指民事执行程序中,两个或两个以上的债权人同时或者先后以不同的执行名义对同一债务人的特定财产,申请法院强制执行,而各债权人的请求之间相互排斥,各债权人的权利难以同时获得满足的一种竞争状态。

从类型上分,执行竞合可分为民事执行之间的竞合,民事执行与行政处罚之间的竞合,民事执行与财产刑执行之间的竞合。

二、简答题

13.我国民事诉讼中处分原则的内容。

【答案】(1)处分原则的概念

处分原则,是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内,处分自己的民事权利和诉讼权利。私法中的一个重要原则是意思自治,而在为解决私权纠纷而设立的民事诉讼程序中,处分原则是意思自治这一实体法原则在程序法中的自然延伸。

(2)处分原则的适用