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2017年西安交通大学法学院704法学基础理论考研题库

  摘要

一、概念题

1. 法律程序

【答案】从法学角度来说,程序是从事法律行为、作出法律决定的过程、方式和关系,其最卞要的是“关系”,就其本体而言是这样一种普遍形态:人们遵循法定时限和时序并按照法定方式和关系进行法律行为。法律程序概念包含如下要点:①法律程序具有法律上的意义; ②法律程序旨在作出法律决定; ③法律程序针对的是旨在形成法律决定的相互行为; ④法律程序是在法定时间和空间中展开的; ⑤法律程序具有形式性和相对独立性; ③法律程序可以进行价值填充。

2. 法学方法论

【答案】法学方法论就是指由各种法学研究方法所组成的方法体系以及对这一方法体系的理论说明。一般来说,法学方法论的内容可分为两个基本层次或方面。第一个层次是法学方法论的原则,它构成法学方法体系的理论基础,并对其他方法的适用发挥着整体性的导向功能。第二层次是研究的具体方法,他构成了法学体系的主干部分,在解决具体的法律问题方面发挥着广泛的作用。

3. 法律事件

【答案】法律事件是指法律规范规定的、不以当事人的意志为转移而引起法律关系形成、变更或消灭的客观事实。法律事件又分成社会事件和自然事件两种。前者如社会革命、战争等,后者如人的生老病死、自然灾害等。

4. 特别法

【答案】根据法的适用范围为标准将法分成一般法与特别法。一般法指对一般主体、一般事项,在一般时间、一般空间范围内有效的法。特别法是指其适用范围限于特定的人、特定的时间、特定地区或特定的事项的法律。如教育法属于一般法,相对而言,高等教育法便是特别法,在同一位阶上的法律,特别法优于一般法。

5. 人权的普遍性

【答案】人权突出强调人的普遍性尊严和价值。人权的普遍性,主要的是指,享有人权的主体的普遍性。人的概念本身就说明人权的普遍性。对于人权问题的理解,首先就要牵涉对于什么是人的理解,只有理解了什么是人才能更好的理解什么是人权。对于人的形象的建构是和一定的社会背景有直接关联的。人权作为一种普遍性的权利,并不排斥对于社会中的某些弱势群体给予特殊的关照和专门强调其权利,这是为了实现人权的真正平等享有,真正实现对于人的尊严的同等尊重。

6. 法的历史类型与法系

【答案】法的历史类型,是指将人类历史上存在过的以及现实生活中存在着的法,根据其经济基础和阶级本质做出的基本分类。凡是建立在同一经济基础之上,反映同一阶级即同一社会统治集团的整体意志的法,便属于同一个法的历史类型。

法系是指根据世界上各个国家和地区法律体系的历史传统和外部特征而对其进行的一种分类,通常把形式上具有一定特点的、属于同一历史传统的若干个国家和地区的法律体系划为同一法系。理论界普遍接受的是将资本主义国家法律体系分为大陆法系和英美法系。

二、简答题

7. 简述世界法制现代化的基本模式。

【答案】在法制现代化理论研究中,以法制现代化最初的动力来源为尺度,通常把世界法制现代化模式划分为内发型、外发型和混合型这三种样式。

(1)内发型法制现代化模式

内发型法制现代化的模式,是指由社会自身力量产生的内部创新、经历漫长过程的法律变革道路,是因内部条件的成熟而从传统法制走向现代法制的转型发展过程。其主要特点有:

①一般来说,它是因社会自身内部条件的逐步成熟而渐进式地发展起来的。内发型法制现代化进程的动力来源,主要在于社会内部经济、政治、文化诸方面条件的逐步变化和发展。

②商品经济的发展与发达是推动内发型法制现代化运动的强大的内在动力。

③民主代议制政治组织形式的发展成为内发型法制现代化运动的重要支撑力量。

④法律的形式合理性与价值合理性的互动发展构成了内发型法制现代化运动的运作机理。

(2)外发型法制现代化模式

外发型现代化模式是指因一个较先进的法律系统对较落后的法律系统的冲击而导致的进步转变过程。这一模式通常以日本、俄国等国家为代表。一般而言,其主要特点有:

①强大的外部因素的冲击成为外发型法制现代化运动的生成动力。

②政治变革运动往往成为外发型法制现代化运动的历史先导,政府发挥着主要的推动作用。 ③争取法律主权的斗争往往成为外发型法制现代化国家从事法制变革运动的重要目标。

④法律的形式合理性与价值合理性之间的背离是外发型法制现代化进程的重要表征之一。

(3)混合型法制现代化模式

一般来说,在属于混合式法制现代化模式的国家,域外法律文化的冲击是引起该社会法律变革的重要动因,但是这种外部力量并不具有决定性意义,它终究要通过该社会内部的经济、政治、社会、文化诸方面因素而发生作用。因此,混合式法制现代化模式是指因各种内外因素相互作用而推动传统法制向现代法制的转型与变革过程。这种模式以中国为典型代表。混合型法制现代化的模式既具有内发型法制现代化模式的某些特征,又兼具外发型法制现代化的相关属性。二者内在融合,形成独特的混合式的法律发展范型。

①从法制现代化的启动机制来看,在混合型法制现代化运动中,确实存在着域外法律文化的

强大压力和冲击的问题,舶来的西方法律文化的影响和冲击往往构成启动法制变革运动的重要动因。

②从法制现代化运动的生成机理上看,在混合型法制现代化国家的社会内部,已经逐渐生成了法制变革的因素和基础。在中国明清之际已经孕育的资本主义萌芽,虽然遭到前清帝国统治集团的无情扼杀,但是到了19世纪初,商品经济己经顽强地生长起来,与前朝相比,它毕竟在晚清社会经济系统中占有日益重要的地位。这就为近代的法制变革提供了条件。

8. 法律行为的分类标准主要有哪些?

【答案】由于法律调整的对象不同,立法、司法实践技术的要求不同,法律行为分类的标准在逻辑上可能是多角度的。

法律行为的分类标准主要有:

(1)根据法律部门为标准来分类;

(2)根据行为主体性质和特点来分类;

(3)根据行为的法律性质分类;

(4)根据行为的表现形式与相互关系分类;

(5)根据行为构成要件分类。

9. 试分析法律职业的概念与特征。

【答案】法律职业是指以律师、检察官与法官为代表的,受过专门的法律专业训练,具有娴熟的法律技能与伦理的人士所构成的具有自治性的职业共同体。把该共同体的成员称为法律人,通常又把资深的法律人称为法律家。

结合一般职业的特征与法律职业的要求,法律职业的特征有:

(1)法律职业的技能以系统的法学理论或法律学问为基础,并不问断地培训、学习和进取。法律教育大致有两种类型,一是注重系统的学理,以大陆法系为代表; 一是注重职业的技能,以英美法系为代表。大陆法系的法律教育以大学法学院为依托,形成系统的法学理论,进行理性的学理教育; 英美法系虽以职业技能为重点,但这种技能也离不开法学原理的支撑和维系。法学理论还为法律职业素养的不断增强提供了重要的保障。

(2)法律职业共同体内部传承着一种职业伦理,从而维系着这个团体的成员,维护着这个团体的社会地位和声誉。这种职业伦理不同于大众伦理或公共道德,它是以职业为背景的,其作用在于维护职业共同体的社会地位与声望,并借此维系着各成员,保证他们不会因分工与竟争而出现分离甚至矛盾。

(3)法律职业共同体成员专职从事法律活动,具有相当大的自主性或自治性。法律职业共同体成员职业化地从事法律活动,不受外部力量的干涉,他们对自己的职业性活动负责,自主或自治地决定自己的活动。这典型地表现在法官独立地行使司法权,律师独立地开展法务活动。此外,他们的组织机构也是独立于其他机关或团体的。

(4)加入法律职业共同体必将受到认真考查,获得许可证,得到头衔。比如律师与法官资格