2016年暨南大学法学院、知识产权学院民法复试笔试仿真模拟题
● 摘要
一、名词解释
1. 民事法律事实
【答案】民事法律事实是指能够引起民事法律关系的发生、变更或者消灭的客观现象。这里讲的民事法律事实即传统民法学上讲的法律事实,由于法律事实这个概念已发展成为法理学上的概念,因此我国民法学上将法律事实改称民事法律事实。不是任何事实都能成为民事法律事实,哪些事实属于民事法律事实,是民法上的价值判断问题。只有受民法调整,能够引起民事法律关系发生、变更或者消灭的事实才是民事法律事实。
2. 诉讼时效的中断
【答案】诉讼时效的中断是指在诉讼时效进行中,因法定事由的发生致使己经进行的诉讼时效期间全部归于无效,诉讼时效期间重新计算。《民法通则》第140条规定:“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起,诉讼时效期间重新计算。”诉讼时效中断与中止都是阻却时效完成的障碍,但时效中止为暂时性的障碍,而时效中断则为根本性障碍,故时效中断后,时效期间重新开始进行。
3. 有限合伙
【答案】有限合伙是指由对合伙债务承担有限责任的有限合伙人和对合伙债务承担无限责任的普通合伙人共同组成的合伙。
有限合伙有以下特征:
(1)有限合伙与无限责任结合,在一个合伙企业中,普通合伙人对合伙的债务承担无限连带责任,有限合伙人对合伙的债务承担有限责任。
(2)由普通合伙人执行合伙事务。普通合伙人通常有由具有专业知识和技能的人担任,执行合伙事务。而有限合伙人不执行合伙事务,且不得对外代表有限合伙。
4. 附条件的民事行为
【答案】附条件的民事行为,是指在民事行为中规定一定的条件,并且把该条件的成就或者不成就作为确定行为人的民事权利和民事义务发生法律效力,或者失去法律效力的根据的民事行为。民事法律行为可以附条件,附条件的民事法律行为在符合所附的条件时生效。通说认为,除了法律明确规定不得附条件的民事行为外,其他民事行为均可以由行为人设定条件,以此来限制民事行为的效力,从而满足行为人的各种不同需要。民事行为所附条件的特点包括:①应是将来发生的事实。②应是发生与否不确定的事实。③应是由行为人约定的事实。④应是合法的事实。
5. 债权让与
【答案】债权让与,是指债的关系不失其同一性,债权人通过让与合同将其债权转移于第三人享有的现象。其中的债权人叫做让与人,第三人称为受让人。债权让与不同于物权变动,这不仅是因为债权不同于物权,而且表现在对于公示的要求不同。物权变动必须通过转移占有、登记等公示形式对外表现出来。至于债权让与,除非法律、行政法规规定转让债权应当办理批准、登记手续,否则无须采用特别的公示方式。
6. 宅基地使用权
【答案】宅基地使用权指的是农村集体经济组织的成员依法享有的在农民集体所有的土地上建造个人住宅及其附属设施的权利。《物权法》第152条规定,宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利,有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。宅基地使用权具有以下特征:①宅基地使用权的主体只能是农村集体经济组织的成员; ②宅基地使用权的用途仅限于村民建造个人住宅及其附属设施,譬如厨房、院墙等。宅基地使用权人小得将宅基地使用权出卖或者转让; ③宅基地使用权实行“一户一宅”制; ④宅基地使用权具有福利性。
7. 遗赠与遗赠扶养协议
【答案】遗赠是指自然人以遗嘱的力一式将其个人财产赠与国家、集体或者法定继承人以外的人,而于其死亡后发生效力的民事行为。遗赠扶养协议是指自然人(遗赠人、受扶养人)与扶养人之间关于扶养人扶养受扶养人,受扶养人将财产遗赠给扶养人的协议。
二者的区别包括:
(1)遗赠扶养协议是双方法律行为,遗赠是单方法律行为。遗赠扶养协议须由遗赠人和扶养人意思表示一致方能成立,遗赠只需遗赠人一方的意思表示即可。
(2)遗赠扶养协议是有偿的法律行为,遗赠是无偿的法律行为。遗赠扶养协议的扶养人以对被扶养人尽生养死葬义务为对价,取得被扶养人遗赠财产的权利,被扶养人以遗赠指定财产为对价,取得请求扶养的权利。而遗赠受领人是无偿取得遗赠财产。
(3)遗赠扶养协议是生前生效的法律行为,遗赠是死后生效的法律行为。
(4)遗赠扶养协议是合同行为,遗赠是遗嘱行为。
8. 代书遗嘱
【答案】代书遗嘱是指非由立遗嘱人自行书写的遗嘱,而是由代书人根据立遗嘱人的意思表示代为书写的遗嘱。根据我国继承法的规定,代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证,由其中一人代书,注明年、月、日,并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。
二、简答题
9. 比较信赖利益和履行利益。
【答案】(1)二者的概念
①信赖利益是指在合同订立等以当事人间具有特殊信赖关系为基础的法律行为中,当事人信赖法律行为的有效而可得到的利益,理论上也将信赖利益归纳为当事人因相信该法律行为有效而所受的损害,也称消极行为上或消极契约上利益。
②履行利益是指因债务的正确履行而给债权人带来的利益,理论卜也从债权人所受损害的角度界定履行利益,即因债务人不履行债务,使有效成立的法律行为的效力未获实现而产生的损害。
(2)二者的相同点
①二者都是利益的实现有赖于对方履行相应的义务,如果义务人不履行相应的义务,则会造成利益人的损害。
②二者都是民事领域的利益,属于私法利益。
(3)二者的不同点
①二者适用的场合不同。信赖利益这一概念一般是在信赖利益的损害赔偿的意义上使用的,信赖利益的损害赔偿多用在合同无效或被撤销,对因信赖合同有效而遭受损害的场合,如缔约过失等。履行利益则适用于合法有效的债权债务之中,合同无效、不成立或被撤销则不存在履行利益的问题。
②履行利益赔偿的结果与债务正确履行的结果一致,而信赖利益赔偿的结果与赔偿权利人未曾信赖特定法律行为有效时的状况一致。
10.简述占有的分类。
【答案】(1)占有的概念
占有是对物在事实上的占领、控制。占有的标的以物为限,因而物之外的财产权(如专利权),只能成立准占有,而不能成立占有。
(2)占有的分类
依占有的不同状态,可以将占有分为不同的种类:
①依占有人的意思为标准,分为自主占有与他主占有
自主占有是指以物属于自己所有(所有的意思)的占有; 无所有的意思,仅于某种特定关系支配物的意思的占有是他主占有。
自主占有中的“所有的意思”,是指具备所有人占有的意思,不必是真正的所有人或者要求其自信为所有人。
②以占有人在事实上是否占有物为标准,分为直接占有与间接占有
直接占有是指在事实上对物的占有,如居住房屋、穿着衣服,都是直接占有; 间接占有是指基于一定法律关系,对于事实上占有物的人(即直接占有人)有返还请求权,因而间接对物管领的占有。间接占有的特点在于间接占有人与直接占有人间存在特定的法律关系,基于这种法律关系,间接占有人对于直接占有人有返还请求权。
③根据进行的占有是台依据本权,分为有权占有与无权占有
本权,是指基于法律上的原因可对物进行占有的权利,如所有权、建设用地使用权、质权、留置权等。有权占有即指有本权的占有,如建设用地使用权人依建设用地使用权对土地的占有。