2016年浙江理工大学法政学院法理学(同等学力加试)考研复试题库
● 摘要
一、名词解释
1. 人权的法律化
【答案】法律意义上的人权,以“公民的基本权利”在宪法上予以表现。基本权利是指那些关于人的先天既存的和后天能够实现的价值在法律上的一般承认。它与人们自己设定法律关系时明确权利义务的个别承认有着本质的不同。
2. 处理
【答案】处理是指法律规则中具体要求人们做什么或禁止人们做什么的那一部分。法律规则由假定、处理、制裁三部分构成。假定是法律规则中指出适用这一规则的前提、条件或情况的部分; 制裁是法律规则中指出行为要承担的法律后果的部分。处理是法律规范中规定的可以怎样行为,应该怎样行为和禁止怎样行为的行为标准的部分,是法律规则中的核心部分,是行为人的指导规范。处理是法律规范中为主体规定的具体行为模式,即权利和义务,它指明人们可以做什么、应该做什么、不能做什么,以此指导和衡量主体的行为。
3. 立法技术
【答案】立法技术是指立法主体在立法过程中采取的如何使所立之法臻于完善的技术性规则,或者说是制定和变动规范性法律文件活动中的操作技巧和方法。例如,法的构造技术、语言技术。仟何国家或立法卞体要使所立之法能有效地发挥作用,不能不重视立法技术,以使立法臻于完善。
4. 法律职业
【答案】法律职业是指以律师、法官、检察官为代表的,受过专门的法律专业训练,具有娴熟的法律技能与法律伦理的法律人所构成的自治性共同体。从狭义上说,法律职业主要包括律师、法官、检察官三种具体的职业。从广义上说,法律职业,还可包括在立法机关、政府机关和企事业组织等从事法务工作的人员,也包括司法辅助人员。
5. 社会正义
【答案】(1)社会正义是指一个社会基本制度及其所含规则和原则的合理性和公正性。从主体的角度,把正义划分为个人正义与社会正义。社会正义适用于社会及其基本的经济制度、政治制度和法律制度。
(2)社会正义包括两个层面:①社会各种资源、利益以及负担之分配上的正义; ②社会利益冲突之解决上的正义。前者可谓“实体正义”,后者可谓“形式正义”或“诉讼正义”。
6. 成文法与不成文法
【答案】依法的创制方式和表达形式为标准对法进行的分类,可以分为成文法与不成文法。成文法是指由国家特定机关制定和公布,并以成文形式出现的法律. 因此又称制定法。不成文法是指由国家认可其法律效力,但又不具有成文形式的法,一般指习惯法。不成文法还包括同制定法相对应的判例法,即通过法院判决所确定的判例和先例,这些判例和先例对其后的同类案件具有约束力,但它又不是以条文(成文)形式出现的法,因此也是不成文法的主要形式之一。
7. 免责与无责任
【答案】法律责任的减轻和免除,即通常所说的免责。“免责”同“无责任”或“不负责任”在内涵上是不同的。①免责以法律责任的存在为前提,是指虽然违法者事实上违反了法律,并且具备承担法律责任的条件,但由于法律规定的某些主观或客观条件,可以被部分或全部地免除(即不实际承担)法律责任。②“无责任”或“不负责任”则是指虽然行为人事实上或形式上违反了法律,但因其不具备法律上应负责任的条件,故没有(即不承担)法律责任。
8. 法的规范性
【答案】法的规范性,是指法所具有的规定人们的行为模式并以此指引人们行为的性质。它表现在:法律规范规定了人们的一般行为模式和法律后果,从而为人们的交互行为提供一个模型、标准或方向。法所规定的行为模式包括三种:人们可以怎样行为(可为模式),人们不得怎样行为(勿为模式),人们应当或必须怎样行为(应为模式)。
二、简答题
9. 简述法律价值冲突的原因。
【答案】法的价值是一个多元、多维、多层次的庞大体系,其中包含着各种准则。不同的法体现着不同的价值准则和价值观念; 不同的时代、国家、阶级、群体、个人在法律实践和法律理论上可能具有不同的法的价值观念; 不同法的价值准则和法的价值观念各自内部和相互之间的矛盾,就是法的价值冲突。这种冲突不仅表现在不同法的价值准则、观念之间,而且也表现在法的价值准则、观念的不同性质或形式上。
法的各种价值之间会发生冲突,是因为人类社会生活本身的特殊性导致了价值冲突的必然性。
(1)人类生活需求的多样性决定了价值目标的多元化。
人类作为一种高级生物,不像其他生物那样只有比较简单甚至近乎单一的需求,相反,人类的生活需求是多方面的,以至于很难用简单列举的方式加以罗列。与这一特点相适应,法律制度所要达到的目标也是多元的,而社会实现这些目标的资源和机会却是有限的,在法的价值发生冲突的所有特定场合,其背后都存在这样一种情形,即稀缺的资源和机会不足以支持所有价值目标同时得到实现。
(2)人类社会利益主体的多元化使法的价值冲突变得更为常见和复杂。
上面提及的社会价值目标的多元化只是使不同种类的价值之间发生冲突成为必然,例如公平
价值与效率价值的冲突、自由价值与秩序价值的冲突,等等; 而利益主体的多元化又会导致两种形式的价值冲突。
①由于人们的价值偏好不同,一些人可能强烈期待法律的服务更多地向某种价值倾斜(如分享更多的公共福利),而另一些人则可能有同样强烈的不同期待(如投资回报率的提高),由此会导致不同种类法的价值的冲突。
②由于利益分化的作用,不同利益主体之间完全可能在同一种利益之上发生竞争,例如,财产利益是法律所保护的目的价值,然而,提高关税的法令在使国内制造商得到更多利益的同时,必定会使进口商的利益减损。
(3)除了以上两点基本原因之外,社会变迁、制度改革以及立法政策的变更等因素,都会引起法的价值的冲突。
10.什么是法的制定? 它有哪些基本特征?
【答案】(1)法的制定的定义
法的制定,又称立法,它是指一定的国家机关依照法定职权和法定程序制定、修改或废止法律和其他规范性法律文件的一种专门性活动,简称为法律的立、改、废活动。
(2)法的制定的基本特征
①法的制定从性质上讲是国家的专有活动,是国家权力的运用。
国家是凌驾于社会之上的公共权力机关,统治阶级的意志要上升为法律,必须通过国家意志的形式表现出来,并依靠国家强制力的维持才能得以实施。
②从法的制定的方式上说,它是一定国家机关依照法定职权和程序进行的活动。
法的制定是有权的国家机关在法定的职权范围内按法定的程序进行的,只有这样,才能防止立法者的主观任性或专断。
③从法的制定的内容来看,它是国家机关制定或认可法律规范的活动,其目的在于产生具有普遍约束力的一般规范。
④法的制定活动内容必然是制定、修改或废止法律规范或者是将社会中存在的行为规则确认为法律规范。
11.简述我国不采用判例法的原因。
【答案】我国不适用判例法,主要原因为:
(1)判例法不符合中国国情,不符合我国的根本政治制度一一人民代表大会制度的要求,也不符合我国现有国家体制,因此,它不能成为我国法的渊源。
(2)我国现有法官缺乏判例法方法论的训练,再加上判例法程序复杂,既费时,又不能适时。
(3)判例法本身存在缺陷:突出个别,不重视一般,有明显的片面性。但我国不否认典型案例的参考作用。
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