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2016年南京大学法学院0511法硕综合[非法学]之法理学复试笔试仿真模拟题

  摘要

一、名词解释

1. 原有权利

【答案】根据权利之间、义务之间的因果关系,可将权利和义务划分为第一性权利和义务与第二性权利和义务。原有权利又称第一性权利,是指直接由法律赋予的权利或由法律授权的主体依法通过其积极活动而创立的权利,如财产所有权、缔约权、合法契约中双方当事人的权利。

2. 法律方法

【答案】法律方法是指法律职业者(或称法律人)认识、判断、处理和解决法律问题的专门方法,或者说,是指法律人寻求法律问题的正确答案的专门方法。法律方法与其他方法相比,具有以下三个特征:专业性、法律性和实践性。

3. 司法解释

【答案】(1)司法解释是指国家最高司法机关在适用法律、法规的过程中,对如何具体应用法律、法规的问题所作的解释。它包括:①审判解释,即最高人民法院对审判工作中如何具体应用法律的问题所作的解释; ②检察解释,即最高人民检察院对检察工作中如何具体应用法律的问题所作的解释; ③审判、检察联合解释,是指最高人民法院和最高人民检察院对具体应用法律的共同性问题所作的联合解释。

(2)立法解释是指所有依法有权制定法律、法规的国家机关或其授权机关,对自己制定的法律、法规进行的解释。在我国立法解释权属于全国人大常委会。国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院和全国人大各专门委员会以及省级人大常委会可以向全国人大常委会提出法律解释的要求。全国人大常委会的法律解释同法律具有同等效力。

(3)立法解释与司法解释的区别有:①解释主体不同。司法解释的解释主体是国家最高司法机关,即最高法院和最高检察院。立法解释主体是所有依法有权制定法律、法规的国家机关或其授权机关。②解释内容不同。司法解释针对的是司法工作中具体适用法律问题。立法解释主要针对的是制定的法律需要明确界限或作出补充。

4. 立法与法律解释

【答案】(1)立法是由特定的主体,依据一定职权和程序,运用一定技术,制定、认可和变动法这种特定社会规范的活动。

(2)法律解释是指一定的人或组织对法律规定含义的说明。法律解释既是人们日常法律实践的重要组成部分,又是法律实施的一个重要前提。

(3)_者的关系表现在:

①立法是制定法律的过程,而法律解释是完善法律的过程;

②立法和法律解释都是法治的要素,同时立法是法律解释的前提,法律解释是广义的立法。 由于人的能力是有限的,立法小可能是完美的,而且随着社会的发展,制定的法律可能会小适应不断变化的社会需求,因此法律解释显得很有必要。

5. 自由与秩序

【答案】(1)秩序是人和事物存在和运转中具有一定一致性、连续性和确定性的结构、过程和模式等。因此某种程度的一致性、连续性和稳定性是秩序的具体特征。秩序是法最基本的价值之一,其存在是人类一切活动的必要条件,它既是构成人类理想的要素,也是人类社会活动的基本目标。

(2)自由这一概念源自西方文化,被广泛运用在哲学领域、政治(社会)领域和法律领域。自由在法律上是指人的权利,即自由权。作为法律权利,自由是指权利主体的行动与法律规范的一致以及主体之间的权利和义务界限。

(3)自由与秩序都是法律价值的内容,两者在实际现实中存在着矛盾的冲突。自由与秩序的关系是辩证的对立统一关系。

6. 行为能力

【答案】行为能力是指法律关系主体能够通过自己的行为实际行使权利和履行义务的能力。公民的行为能力是公民的意识能力在法律上的反映。确定公民有无行为能力,标准有两条:①能否认识自己行为的性质、意义和后果; ②能否控制自己的行为并对自己的行为负责。世界各国的法律,一般根据行为能力的不同把本国公民划分为完全行为能力人、限制行为能力人和无行为能力人。

7. 法律规则

【答案】法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准,或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律规则是构成法律的主要因素。法律规则通常由严密的逻辑结构。对法律规则的逻辑结构的分析,法学界有不同的看法,主要有三要素说和二要素说。二要素说是占主导地位的学说,其主要内容是:法律规则由假定、处理、制裁三部分构成。

8. 法学体系

【答案】法学体系是指由法学分支学科构成的有机整体。法学体系是以人们对各种法律知识所研究的对象和范围不同作为标准所进行的分类,其基本单位是法学分支学科。它体现对古今中外各国的法律现象进行研究所形成的法律知识状态。其研究的中心问题是解决由法律知识形成的法学分支学科的分类问题,属于理论范畴。

二、简答题

9. 如何理解法律规范与法律关系之间的关系?

【答案】法律关系是根据法律规范建立的关系,其_者之间的关系如下:

(1)法律关系是由法派生出来的现象,一般来讲,法律规范是法律关系产生的前提;

如果没有相应的法律规范的存在,就不可能产生法律关系。有些社会关系领域,比如友谊关系、爱情关系、政党、社会团体的内部关系,一般不由法律调整,不存在相应的法律规范,所以也就不存在法律关系。还有些社会关系领域,虽然应该得到法律调整,但由于种种原因还没有形成法律规范,法律调整缺乏法律根据,因此也不能产生法律关系。还有些社会关系领域,虽然没有正式的法律规定,但是却得到国家事实上的确认和保障,或得到习惯法的调整。在这种情况下,法律关系的产生有法律规定存在,只不过法律规范不是以国家正式颁布的规范性文件而是以其他形式的法律渊源表现出来。

(2)法律规范是法律关系产生的前提,这一命题具有重要意义,它意味着各种法律关系的建立都必须有严格的法律根据,以保障法的制定与实施的有机统一。反之,不根据法律规范任意建立“法律关系”,则必然会使一个国家的法制的统一性遭到破坏。

10.法的指引作用是一种规范指引而非个别指引,如何理解规范指引与个别指引的关系?

【答案】法的规范作用首先体现为对本人行为具有指引作用。指引作用是指法对人们行为起到导向、引路作用。对人的行为的指引可以分为两种:一种是个别指引(或称个别调整),叩通过一个具体的指示就具体的人和情况的指引; 另一种是规范性指引(或称规范性调整),即通过一般的规则就同类的人或情况的指引,其对象是每人自己的行为。法的指引是一种规范指引,它不同于个别指引:

(1)个别指引

个别指引是通过一个具体指示就具体的人和情况进行指引,个别指引虽然针对性强、很具体,但完全依赖于个别指引,则存在这样一些缺点:在时间、精力和经济上会带来浪费; 不适应系统化的社会管理需要; 偶然性、个别性因素太大,缺乏统一性; 缺乏确定性、安全感,因而容易导致人们的不稳定心理,等等。在人类社会生活中,个别指引在很多情况下是必不可少的。这种指引方式也有它的优越性,但只有在一种关系很单纯、人数比较少的群体中,才可能仅依靠个别指引。在一种关系比较复杂的、人数很多的社会中,仅依靠个别指引,是不可能建立社会秩序的,至少不可能建立较持久的、稳定的社会秩序。

(2)规范指引

规范指引虽然很抽象,存在针对性弱的一面,但是‘已能克服个别指引的上述缺点。它具有连续性、稳定性和高效率的优势,是建立社会秩序必不可少的条件和手段。当然,规范性指引也有它的局限性,如比较抽象,对个别特殊情况不一定适合,因而在这种情况下,还需要有个别指引或其他补救办法。

11.如何认识和理解法学与相邻学科之间的关系?

【答案】(1)法学与其他学科有着特殊联系

①法学吸收其他学科的认识成果来说明法律现象,从而使它能够深入到法的本质和价值基础中,解答法的外在方面,同时也以自己的认识成果推动其他学科的发展和新学科的产生。

②在现代社会,法律渗透到社会的方方面面,有关法律现象的许多问题不是纯粹的法学问题,