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2018年海南大学法学院611法理学与宪法学(法理学100分,宪法学50分)之法理学考研基础五套测试题

  摘要

一、概念题

1. 形式正义

【答案】形式正义又称程序正义、诉讼正义,即严格按照法律规定办事,它着眼于形式和手段的正义性。从正义与主体利益的关系,正义可分为实体正义与形式正义。形式正义是怎样实施道德和法律原则和规则以及当这些原则和规则被违反的时候如何加以处置的问题。在法律范围内,形式正义则是法律执行和适用中的正义。

2. 合法行为

【答案】合法行为可从广义和狭义两个角度去理解。①广义的合法行为,即法治意义上的合法行为,指不为法律所禁止的一切行为。实际上就是法律宽容的、不加追究的行为。常言道,“凡法律不禁止即为允许”,“法无明文规定不处罚”,上升为一项法治原则,在刑法中就是“罪刑法定”。从这个意义上说,只要不是违法行为,就是合法行为。②狭义上讲,根据行为是否符合法律的内容要求,可将其分为合法行为与违法行为。合法行为是指行为人所实施的具有一定的法律意义、与法律规范内容要求相符合的行为。

3. 行政法规与行政法

【答案】(1)行政法规是指我国最高行政机关即国务院依照宪法规定的权限和法定程序制定和修改的规范性法律文件的总称。行政法规调整行政管理和管理行政两方面的社会关系,其法律地位仅次于宪法和法律。它调整范围广,数量多,在国家生活中起着重要作用。

(2)行政法是调整国家有关行政管理活动的法律规范的总和。行政法以行政关系为调整对象,其目的是保障国家行政权运行的合法性和合理性。

(3)行政法规中关于行政管理的那部分规范是行政法的渊源。

(4)行政法规是法的渊源范畴,行政法是部门法范畴。

4. 法的意志性和规律性

【答案】法是意志和规律的结合。法的意志性,法由人来制定,它不能不体现人的意志。它作为人类创造的一种行为规则,必然渗透着人的需要和智慧。法的意志性表现在法律对社会关系有一定的需要、理想和价值。法的意志性是不可否定的事实,但是法的这种意志性决不是任意或者任性。

法的规律性,马克思主义法学认为法的内容是由物质生活条件决定的,是受客观规律制约的。

客观规律中最重要的是客观存在的经济生活,即一定的经济关系。所以法具有规律性,它是在对客观规律的认识和把握的基础上制定的。

5. 法律责任的认定和归结

【答案】法律责任的认定和归结指对因违法行为、违约行为或法律规定而引起的法律责任,进行判断、认定、追究、归结以及减缓和免除的活动。它是由国家特设或授权的专门机关依照法定程序进行的。在法律领域,认定违法责任并把它归结于违法者的,只能是具有归责权(追究权)的专门国家机关,而且认定和归责的过程表现为一系列法律程序。“认定”和“归责”两个概念的使用表明,当特定的违法行为发生后。法律责任的存在就是客观的,专门国家机关所能做的,只是通过法律程序把客观存在的责任权威性地归结于有责主体。国家机关既不能任意创造或扩一大法律责任,也不能任意消灭或缩小法律责任。国家机关认定法律责任和在此基础上的归责与免责,是法律调整社会关系、维系社会秩序、保障公民权利的重要环节。

6. 人权的普遍性

【答案】人权突出强调人的普遍性尊严和价值。人权的普遍性,主要的是指,享有人权的主体的普遍性。人的概念本身就说明人权的普遍性。对于人权问题的理解,首先就要牵涉对于什么是人的理解,只有理解了什么是人才能更好的理解什么是人权。对于人的形象的建构是和一定的社会背景有直接关联的。人权作为一种普遍性的权利,并不排斥对于社会中的某些弱势群体给予特殊的关照和专门强调其权利,这是为了实现人权的真正平等享有,真正实现对于人的尊严的同等尊重。

7. 基本权利和义务

【答案】基本权利和义务是人们在国家政治生活、经济生活、文化生活和社会生活中的根本权利和义务,是源于社会关系的本质,与主体的生存、发展、地位直接相关的,人生而应当有之,不可剥夺、转让、规避、且为社会公认的,因而也可以说是“不证自明的权利和义务”。他们是人们在基本政治关系、经济关系、文化关系和社会关系中所处地位的法律表现,一般由宪法或基本法律确认或规定。基本权利之“基本”至少有六方面的含义。①基本权利具有不可或缺性,基本权中缺少任何一项,人在法律上就难成为人; ②基本权利具有不可转让性; ③基本权利具有不可替代性; ④基本权利具有稳固性,无论是国家体制的改革还是宪法的修改或重新制定,这些权利不受影响,不被消除; ⑤基本权利具有母体性,其他权利是以基本权为根据派生出来的,是基本权的衍生物; ⑥基本权利具有某种世界范围内的共似性,即其在各国有着共同的普遍的最低标准。

8. 法律后果

【答案】对法律规范的逻辑结构,二要素说将法律规则的结构分为行为模式、法律后果两部分。法律后果是指法律规则中指示可能的法律结果或法律反应的部分。根据法律规则对假定条件下的行为模式的态度的不同,法律后果又可分为两种:①肯定性的法律后果,又称合法后果,是法

律规则中规定人们按照行为模式的要求行为而在法律上予以肯定的后果,它表现为法律规则对人们行为的保护、许可或奖励,是法律发挥其对人的行为的激励功能手段。②否定式的法律后果,又称违法后果,是法律规则中规定人们不按照行为模式的要求行为而在法律上予以否定的后果,它表现为法律规则对人们行为的制裁、不予保护、撤销、停止,或要求恢复、补偿等,是法律发挥其对人的行为的惩罚功能的手段。

9. 法律关系

【答案】法律关系是指以法律规范为基础形成的、以法律权利与法律义务为内容的社会关系。法律关系以法律规范为基础形成的社会关系,是法律主体之间的社会关系,是以权利和义务为内容的社会关系。法律关系的构成要素有:法律关系主体、法律关系客体、法律关系内容。

10.司法解释

【答案】(1)司法解释是指国家最高司法机关在适用法律、法规的过程中,对如何具体应用法律、法规的问题所作的解释。它包括:①审判解释,即最高人民法院对审判工作中如何具体应用法律的问题所作的解释; ②检察解释,即最高人民检察院对检察工作中如何具体应用法律的问题所作的解释; ③审判、检察联合解释,是指最高人民法院和最高人民检察院对具体应用法律的共同性问题所作的联合解释。

(2)立法解释是指所有依法有权制定法律、法规的国家机关或其授权机关,对自己制定的法律、法规进行的解释。在我国立法解释权属于全国人大常委会。国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院和全国人大各专门委员会以及省级人大常委会可以向全国人大常委会提出法律解释的要求。全国人大常委会的法律解释同法律具有同等效力。

(3)立法解释与司法解释的区别有:①解释主体不同。司法解释的解释主体是国家最高司法机关,即最高法院和最高检察院。立法解释主体是所有依法有权制定法律、法规的国家机关或其授权机关。②解释内容不同。司法解释针对的是司法工作中具体适用法律问题。立法解释主要针对的是制定的法律需要明确界限或作出补充。

11.法律位阶

【答案】法律位阶是指在正式的法律渊源中各类法律的效力等级关系,以及某一类法律在效力等级体系中的地位。效力较高的法律相对于效力较低的法律,就是上位法; 效力较低的法律相对于效力较高的法律,就是下位法。下位法不得与上位法相抵触,这就是等级序列的基本原则。一般说来,现代社会中正式法源效力的高低主要依存于制定或确认法源的主体的权力性质和来源,不同等级的权力参与法律的创制活动,直接导致法源效力的大小。从这个意义上说,权力的等级性是法源效力划分的主要标准和决定因素。中国的法律效力等级体系表现为:①上位法与下位法的效力等级关系; ②法律渊源中效力冲突的解决机制。