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2016年安徽大学法学院F09刑法学和民法学之民法学复试笔试最后押题五套卷

  摘要

一、名词解释

1. 自然人的民事责任能力

【答案】责任能力又称不法行为能力,民事责任能力是指行为人对民事违法行为承担民事责任的能力。民事责任能力包括侵权责任能力和债务不履行责任能力。《民法通则》没有明文规定责任能力,通常讲的民事责任能力一般是指侵权责任能力。责任能力主要是指承担财产责任的资格。《民法通则》第133条第1款规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的,可以适当减轻他的民事责任。”根据《民法通则》的规定,完全行为能力人有责任能力,无行为能力人和限制行为能力人没有责任能力。

2. 要约邀请

【答案】要约邀请,又称为引诱要约,是指希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请不是一种意思表示,而是一种事实行为。典型的要约邀请行为包括:①寄送的价目表; ②拍卖公告; ③招标公告; ④招股说明书; ⑤商业广告。

3. 代理与居间

【答案】(1)代理与居间的概念

代理有广义与狭义之分。狭义的代理指直接代理,又称显名代理,即以被代理人的名义进行的民事行为,后果直接归属于被代理人。广义的代理包括直接代理和间接代理。间接代理是指代理人以自己的名义进行民事行为,而使其后果归属于被代理人。居间,是指双方当事人约定一方为他方报告词一约机会或提供订立合同的媒介服务,他方给付报酬的法律关系。

(2)代理与居间的区别

①两者在民法体系中的地位是不同的。代理属于民法总则中的制度; 而居间则属于合同分则中的一种合同形式。

②代理关系当事人一般由三方构成,即代理人、被代理人和代理行为的相对人; 而居间当事人则由合同双方构成,即居间人和委托人。

③代理关系中,代理人以被代理人的名义或自己的名义、为代理人的利益进行民事活动,参与处理与第三人之间的事务,并将其法律后果归属于被代理人; 而居间合同关系中,居间人仅为委托人报告订约机会或为订约媒介,并不参与委托人与第三人之间的关系。

④代理可能是有偿的也可能是无偿的,而居间合同则是有偿合同。

4. 个人独资企业

【答案】个人独资企业是指一个自然人投资,财产属投资人个人所有,投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。

个人独资企业的特征包括:

(1)一个自然人出资,生产资料归投资者所有;

(2)雇工经营;

(3)具有一定的生产经营规模。

5. 名誉权的客体

【答案】名誉权是指民事主体所享有的保护自己的名誉不被以侮辱、诽谤等方式加以丑化的权利。名誉权的客体是名誉,即民事主体所享有的社会评价。名誉权的客体,名誉是指民事主体所享有的社会评价。法律保护名誉的目的,是使每个民事主体都得到与其自身实际情况相一致的社会评价,名实相符、各得其所。名誉保护的目的并非是使每个民事主体都得到良好的社会评价。如果一个人本身存在为社会道德或者法律所不齿的行为,其社会评价自然不应当良好。但是,当一个人自身行为完全符合社会道德或者法律的要求时,法律就应当保证其享有良好的名誉; 民事主体也有权得到这种名誉。

6. 最高限额抵押

【答案】最高额抵押是对于一定期间内将要连续发生的债权,预先确定一个最高的限度而设定的抵押权。物权法规定,为担保债务的履行,债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高限额抵押的特征包括:①最高额抵押是为将来连续发生的债权而设定的抵押; ②最高额抵押是在最高债权额限度内,以抵押物对一定期间连续发生的债权作担保。

7. 遗产

【答案】遗产是继承权的标的,是继承法律关系的客体,是公民死亡时遗留的个人合法财产。 遗产的范围包括:①公民的私人财产所有权。包括:a. 公民的合法收入、储蓄; b. 公民的房屋、生活用品; c. 公民的林木、牲畜、家禽; d. 公民的文物、图书资料; e. 法律允许公民所有的生产资料。②知识产权中的财产权利。主要包括著作权、专利权、商标专用权、发现权、发明权以及其他科技成果权中的财产权利。③公民的债权、债务。债的性质属于财产关系。凡履行标的为财物的债权、债务,允许移转和继承。④公民的其他合法财产。主要有有价证券、某些他物权(如抵押权、留置权、典权等)。⑤遗产不仅包括积极财产(权利),也包括消极财产(义务)。

8. 按份责任与连带责任

【答案】按份责任是指责任人一方主体为多数,各自按照一定份额承担责任。连带责任是指责任人一方主体为多数,各个责任人对外不分份额,向权利人承担全部责任(在共同责任人内部,仍然存在着责任份额的划分)。在权利人提出请求时,各个责任人不得以超过自己应承担的部分为由而拒绝; 承担超过自己份额的责任人有权向其他责任人请求予以补偿。

二者的区别主要表现在对外责任的不同:按份责任,责任人对权利人仅以其负担的份额为限承

担责任; 连带责任,各责任人之间对于权利人的请求,不分份额,彼此连带的承担责任,权利人可请求任一或全部责任人承担一部或全部责任。

二、简答题

9. 地役权与相邻关系之间的区别。

【答案】地役权是指不动产使用人为提高不动产的效益而使用他人不动产的权利。相邻关系是指相互毗邻的不动产的所有人或使用人之间,在行使占有、使用、收益、处分权利时因给对方提供必要便利而发生的权利义务关系。

地役权与相邻关系均以调和不动产利用过程中权利人的冲突为目的,但是两者仍存在较大区别,主要有:

(1)产生依据不同。相邻关系是基于法律的直接规定而产生的,而地役权则是基于合同的约定而设立的。

(2)权利性质不同。相邻关系不是一项独立的民事权利,而是基于所有权内容产生的效力扩张或者限制的关系; 地役权则是一项独立的他物权。

(3)对抗效力不同。相邻关系是基于土地的自然需要而固定或永久地附属于土地之上的,土地使用上产生的义务不因土地所有权或使用权主体改变而改变。因此,相邻关系具有对抗第三人的天然属性; 而地役权源自当事人的合同约定,只有经过公示之后,才能取得对抗第三人的效力。

(4)受到损害后救济请求之诉不同。相邻关系遭受侵害后,不能直接以相邻关系为基础提起损害赔偿诉讼,而应该提起所有权的行使受到妨害之诉; 地役权受到损害之后,受害人可以直接提起地役权受损害的请求之诉。

(5)提供便利的要求不同。地役权的设立是为了使所有权人的权利得到更好的行使,是一个比较高的标准; 而相邻关系的规定是为了调和不同所有权人之间的权利,对他们的各自权利给予一定的限制,使得大家共同方便使用,这是为了达到使用的最低标准。

(6)存在条件方面不同。相邻关系通常发生在相互毗邻的不动产之上,而地役权则不要求相互毗邻,甚至相隔很远的土地之间都可以通过协议来设立地役权。

(7)是否有偿不同。相邻关系的产生一般都是无偿的,而地役权的设立一般都是有偿的。

10.遗赠与赠与合同的区别分析。

【答案】遗赠是指公民以遗嘱的方式将个人合法财产的一部分或全部赠送给国家、集体组织或法定继承人以外的其他人,并在遗嘱人死后发生法律效力的法律行为。赠与是指当事人约定一方将自己的财产无偿移转于他方所有的合同。

遗赠与赠与的区别,主要有以下几个方面:

(1)法律行为的性质不同

遗赠是遗赠人的单方法律行为,即遗嘱人在立遗嘱时,不必征求受遗赠人的同意,就可在遗嘱中作出遗赠的规定。赠与则是属于双方法律行为,赠与人和受赠人是合同关系。赠与人的赠与行为只有在得到受赠人的承诺以后,即双方的意思表示一致,赠与合同才能成立,发生法律效力。