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一、简答题

1． 简述我国民法领域建立判例制度的必要性。

【答案】我国传统上属于大陆法系，不承认判例法的地位。因而判例法不属于我国民法的法律渊源，不具有法律效力。我国虽为成文法国家，但建立判例制度不仅将我国历史上重视判例的做法得以保持和发展，而且也完全符合当今世界各国法律发展的趋向。建立判例制度的必要性具体体现在:

（1）判例法与成文法各具特点，很难说谁优谁劣

判例法和成文法各有优劣，最佳办法是将两者融为一体，相互取长补短。正是由于这一原因，自20世纪以来，特别是第二次世界大战以来，两大法系在法律形式方面相互接近和融合，出现了一种“趋同现象”。

（2）从我国的司法实践来看，建立判例制度有助于法官在裁判中正确适用法律

判例本身是正确适用法律、解释法律的样板，因此遵循先例，实际上为法官正确适用法律提供了指导，确保同案同判和司法统一。

（3）有助于限制法官的自由裁量权

由于目前立法规定较为原则、抽象，特别是由于立法尚不完善，因此给法官的自由裁量留下了很大的空间，这就需要通过判例对此种自由裁量权作出适当的限制，以防止自由裁量权被滥用。

因为按照遵循先例的要求对于相同或相似的情况，必须适用相同的规则，判决的结果应当大体保持一致。法官不可随意地行使自由裁量权，而应受对法律的适用和准确的裁判起示范作用的先例的拘束。保障判决的大体一致性，也可以充分实现法的安全价值。

（4）有利于尽快提高法官裁判质量

为保障司法公正、提高裁判质量，需要通过建立判例制度，为法官制作判决书提供良好的样板。成文法不可能穷尽概括民法调整的全部社会关系，判例法制度具有提高效率、灵活适应新情况的优点。每一个先例都是在事实的认定和说理方面的标本，法官必须要按照先例来制作判决书，既要讲清楚事实，又要讲清楚道理，做到严格司法、以理服人、公正裁判。

2． 简述诉讼时效与取得时效的区别。

【答案】时效，指当事人对财产的占有或不行使权利的行为，经过一定的时间，发生当事人取得权利或权利效力减损法律效果的制度。根据引起时效发生的事实状态的不同以及由此导致的法律

效果的不同，将时效区分为诉讼时效和取得时效。两者区别如下:

（1）依据的事实状态不同。根据法律规定，取得时效是以非所有人占有他人所有物的事实状态为依据。而诉讼时效得以适用的依据则是民事权利受到侵害的权利人不行使请求权的事实状态。

（2）产生的法律后果不同。取得时效的法律后果是特定权利的产生，法律效果为占有人取得财产所有权; 而诉讼时效的届满则引起请求人民法院予以保护之权利的消灭，即胜诉权的消灭，法律效果为权利效力减损。

（3）适用范围不同。依取得时效取得何种权利，在罗马法仅限于取得所有权。后各国民法均有发展，将其取得财产权的范围扩张至所有权以外的财产权，但都有一定的范围限制。诉讼时效的适用范围是指诉讼时效适用哪些民事权利。对此我国民法通则未作明确规定，但依学理解释诉讼时效主要适用于债权及债权以外财产权之请求权。

（4）成立的要件不同。普通取得时效的要件是占有人的占有须为自主占有、和平占有、公然占有以及法定期间的经过; 诉讼时效的要件是权利不行使以及法定期间的经过。

（5）中断事由不同。取得时效的中断事由分为自然中断事由与法定中断事由。自然中断事由是指依法占有丧失之中断，主要包括:

①占有意思改变;

②占有人自行中止占有;

③占有为他人所侵害而未在法定期间内恢复其占有;

④占有物偶然丧失未在法定期间内恢复其占有;

⑤占有性质改变，即占有的和平性、公然性变为带有暴力威胁或隐秘的占有。

法定中断事由则是指由法律规定的因权利人起诉或向占有人请求，以及占有人承认权利人的权利等引起取得时效中断的事由。诉讼时效的中断事由包括提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务。

（6）取得时效无中止事由，诉讼时效有中止事由，即在诉讼时效期间的最后6个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止，诉讼时效从中止时效的原因消除之日起继续计算。另外，诉讼时效在特定情形下可以延长，而取得时效则没有延长的情形。

3． 简述要约与要约邀请的区别。

【答案】要约是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人提出合同条件，希望对方当事人接受的意思表示。要约邀请又称引诱要约，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。要约和要约邀请的区别:

（1）实际目的不同

要约邀请是一方邀请对方向自己发出要约，而要约是由一方向他人发出订立合同的意思表示。

（2）法律性质不同

要约是当事人旨在订立合同的意思表示，它有一经承诺就产生合同的可能性，所以，要约在发出以后，对要约人和受要约人都产生一定的拘束力。如果要约人违反了有效的要约，应承担法律责任。但要约邀请不是一种意思表示，而是一种事实行为。要约邀请是当事人订立合同的预备

行为，在发出要约邀请时，当事人仍处于订约的准备阶段。

（3）法律效果不同

要约邀请只是引诱他人发出要约，它既不能因相对人的承诺而成立合同，也不能因自己作出某种承诺而约束要约人。在发出要约邀请以后，要约邀请人撤回其邀请，只要没有给善意相对人造成信赖利益的损失，要约邀请人一般不承担法律责任。而要约发出之后，承诺人一旦承诺，合同便成立，要约人受合同约束。

4． 《合同法》第72条规定:“债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外。债务人部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。”试评析这一法条。

【答案】从这一法条可以得知有关部分履行的以下内容:

（1）部分履行，是指债务人没有按照合同约定全部履行合同义务而只是履行了一部分合同义务。

（2）部分履行的构成要件

①部分履行是在履行期限内的履行，如果债务人在履行期限之前履行则为提前履行，如果是在履行期限之后履行则为迟延履行。

②可以部分履行的合同标的物是可分的，即标的物在数量上可分成不同的部分且不影响其性质和作用。

（3）部分履行有两种情况:

①债务人在履行期限内将应当一次履行的债务采用分批履行的办法而全部履行;

②债务人虽然没有分批履行但履行标的物的数量不够。

（4）部分履行中债权人与债务人的权利义务关系

①合同当事人约定合同的履行必须全面适当的。债务人应当按照合同约定履行债务。如果债务人的履行行为仅为部分履行，则构成违约。如果债务人先履行部分债务，再履行其余债务的，属于合同的变更，由双方当事人协商确定。

②债权人可以拒绝受领债务人的部分履行。因为部分履行往往造成债权人期待利益的不实现。当然，根据诚信原则，债务人部分履行债务不损害债权利益的，债权人应当受领。

③债务人部分履行给债权人增加负担的，费用由债务人承担。因为，该费用的产生与债务人的部分履行行为之间具有因果关系。

④债权人接受了债务人的部分履行并不妨碍债权人向债务人追究违约责任，仍可以向债务人要求合同中所约定的违约金，造成其他损害的，还可以要求对方赔偿损失。

二、论述题

5． 论不动产物权变动的模式及我国物权法的相关立法。

【答案】（1）基于民事行为引起的物权变动

物权变动的原因虽多，但最重要的是民事行为。因此，基于民事行为产生的物权变动，历来是民法法系各国民法调整的重点。对于基于民事行为的物权变动，各国民法采取不同的调整方式，学理上归纳为三种立法例: